商業特許經營中商業秘密及其法律保護

閆 海，冷 雪

(遼寧大學 法學院，沈陽110136)

商業秘密作為一種重要的知識產權，對它加以保護，可以鼓勵生產力的發展和進步，對經濟發展具有極其重要的作用，因此商業秘密法律保護的重要性日益凸顯。注冊商標、企業標志、專利、著作權、商號及商業秘密作為商業特許經營的資源，都是特許經營項目享有市場競爭力的重要源泉，其中商業秘密發揮著至關重要的作用。在商業特許經營中，特許人對商業秘密擁有法定壟斷權，符合商業秘密構成條件的各種信息都可作為商業秘密給予保護。自由競爭是市場經濟運行的基礎，經營者往往將商業秘密作為自己的秘密武器，借助其特有的經營模式或者獨特的配方，保持長期競爭優勢。被特許人所獲得的商標、商號、店鋪設計、員工服裝的使用權，僅是特許經營體系的外在識別標志，只有產品配方、專有技術、經營訣竅等才是商業特許經營的核心所在，所以商業秘密是商業特許經營體系得以維系的前提和基礎。

一、商業特許經營中商業秘密的范圍與特點

1993年《反不正當競爭法》第10條第3款規定，“商業秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息?！币虼耍虡I特許經營中的商業秘密是指特許經營權客體中不屬于專門法保護，由特許人采取保密措施，并能為特許人帶來經濟或競爭優勢的信息都可作為特許人的商業秘密。在商品商標型的商業特許經營模式中，秘密配方和加工方法等是商業秘密的最主要的表現形式;而在經營模式型的商業特許經營模式中，商業秘密則除了產品的配方和加工方法外，更主要地表現為營銷計劃、經銷策略、商業數據和服務方式等。2007年商務部頒布的《商業特許經營信息披露管理辦法》第5條規定了商業特許經營的特許人應當向被特許人披露信息的范圍。依據商業秘密的分類，可以構成技術信息類商業秘密的是:(1)專有技術、經營模式及其他經營資源情況;(2)業務培訓和技術支持的具體內容。可以構成經營信息類商業秘密的是:(1)被特許人的經營情況;(2)向被特許人提供產品、服務、設備的價格、條件等情況;(3)對被特許人的經營活動進行指導、監督的方式和內容;(4)特許經營合同文本。［1］與保守、單一的傳統經營模式相比，商業特許經營中的商業秘密具有以下特點:

第一，商業秘密的權利主體多元化。在傳統經營模式中，經營者為了使自己占據整個市場中得天獨厚的地位，往往會對所擁有的商業秘密采取一系列保密措施，使商業秘密在經營者所能夠控制的范圍之內，確保盡可能少的人對該商業秘密的知悉。但是在商業特許經營模式中，特許人必須將部分商業秘密的使用權授予給被特許人，所以特許人和被特許人都成為了商業秘密的權利人，其中，特許人為商業秘密的所有權人，被特許人為商業秘密的使用權人，商業特許經營的特征決定了商業秘密權利主體的多元性。因此，2007年《商業特許經營管理條例》第18條第2款規定，“商業被特許人不得向他人泄露或者允許他人使用其所掌握的特許人的商業秘密?！?/p>

第二，商業秘密具有較明顯的外部使用性特征。日本著名企業家本田秀夫指出:“我們的工廠一向不給人看。一方面，只要是專家，看了馬上就會知道廠中的秘密;另一方面，保密也是我們能提供給買主的銷售特點?！保?］在傳統經營模式中，經營者基于市場的獨占地位和利益的最大化的追求，往往會對所擁有的商業秘密進行獨占的使用以獲取收益的獨享，商業秘密的使用因此具有內部性的特征。但是在商業特許經營這一新型的經營模式中，特許人將商業秘密的使用權授予被特許人，被特許人則擁有了除所有權以外的使用、收益的權利，商業秘密呈現出外部使用性的特征。

第三，商業秘密易泄露，保護難度較大。正是商業特許經營中商業秘密具有權利主體多元性和使用的外部性這兩個特征，使得在商業特許經營合同的訂立中、履行中以及合同期滿后的各個階段遭到侵犯的可能性增大，保護的難度也隨之增大，對于商業特許經營中商業秘密的法律保護便成為一項艱巨的任務。

二、商業特許人保護商業秘密的法律措施

特許人可以采取的特許經營商業秘密保護的法律措施，與傳統經營模式中的商業秘密保護具有共性之處。例如限制不相關的人員進入涉及到商業秘密的區域，或對以文字方式記錄的商業秘密加以標記，以限制查詢、復制的使用者，通過一系列保密措施防止內部員工或者其他合作者對商業秘密的泄漏，或者是第三人通過不正當手段獲取商業秘密。此外，還應針對商業特許經營中商業秘密的特點，在不同環節采取一些有針對性的法律措施。在商業特許經營過程中，特許人應盡量將特許經營商業秘密的使用限制在一個可控的范圍內，例如盡量控制于總部，而不是將其完全地賦予被特許人的使用權中。例如我國部分餐飲特許經營中，由于缺乏規范化的工藝流程，于是先培訓一批專業廚師，再將這些廚師派往各個加盟店，這種模式中，對商業秘密的唯一保障僅有特許人與廚師之間勞動合同的保密條款，商業秘密泄露的風險較大。而西方較為成熟的餐飲特許人僅向各個加盟店供應半成品，將核心的技術配方控制于總部，加盟店提供餐飲服務時只需要對該半成品進行最后一步的加工，這種模式有助于強化加盟者對總部的依賴性，也是保護商業秘密的有效手段，頗值借鑒。

但是，更為妥善的方式是通過保密協議或保密條款，將法定的保密義務轉化為更為確定的約定義務。《商業特許經營信息披露管理辦法》第7條規定，“特許人向被特許人披露信息前，有權要求被特許人簽署保密協議?！北Ｃ軈f議或保密條款應當包括以下內容:(1)商業秘密的范圍、期限、內容及保護措施;(2)未經特許人同意，被特許人不得復制、記錄或以其他方式將商業秘密泄露給第三人;(3)被特許人的雇員具有保密義務，并應寫入被特許人與雇員的勞動合同之中;(4)只要特許人商業秘密尚未公開，被特許人無論是特許經營期間還是終止后均不得泄露或其他目的使用［3］。

競業禁止也是商業特許經營中商業秘密保護的重要法律措施之一。競業禁止要求被特許人依據法律規定或合同約定，在經營期及結束后一定期限內不得從事與特許人相競爭的經營活動，這也避免了被特許人違背特許經營目的而使用特許人的商業秘密。競業禁止可以合同或法律方式確定。各國立法對于特許經營中競業禁止義務的規定基本相同，例如《俄羅期聯邦民法典》第1033條第1款規定，被特許人有義務在商業特許合同效力所及的地域內，在使用屬于特許人的專有權進行經營活動方面不與特許人競爭，被特許人應拒絕從特許人競爭者那里獲得按照商業特許合同取得的權利;《澳門商法典》第683條規定，在合同規定之區域內，被特許經營人不得制造或銷售特許經營人競業之產品，或提供與之競業之服務，特許經營人也不得與被特許經營人直接或間接競業［4］。同時，被特許人在特許經營過程中能夠知悉大量的技術秘密、經營秘訣、營銷信息等特許人的商業秘密，如果特許經營終止后不對其進行限制，那么特許人會因為商業秘密的泄露而承擔巨大的風險及損失，因此對被特許人的競業禁止義務要求應當向特許經營結束后的一定期限延伸。但是，對被特許人進行限制應在保護特許人的商業秘密與保障被特許人的合法經營權之間尋求平衡。具體而言，主要應當考慮以下兩個方面的因素:(1)地域因素。對原被特許人進行競業禁止的空間范圍應當是可能與特許人產生實質性競爭的經營區域，而不應當包括特許人將來可能因企業實力的不斷壯大而可能開展業務的范圍。(2)時間因素。各國相關立法有較大差異:《歐盟4087/88號指令》第3條C項規定，被特許人在約定的地域內不得直接或間接地從事與特許經營網絡系統的成員包括特許人相競爭的業務，在特許經營協議結束以后被特許人仍然負有此項義務，當然合理的期限應當不超過1年;《澳門商法典》第630條規定，被特許人于合同終止后不能從事與特許人競業之活動，但應以書面約定，不競業義務之期限最多約定為2年，且限于被特許人受委托之區域;《德國商法典》第74條a項規定，離職后2年以上的競業禁止協議無效;《意大利民法典》第2125條規定，離職后競業禁止協議的時間限制為高級職員不超過5年，其他職員不超過3年，否則無效。

三、侵犯商業特許經營中商業秘密的法律責任

商業特許經營模式較為復雜，以致對其商業秘密保護往往具有事后性的特點。商業特許經營中商業秘密事后保護的法律手段主要是規定侵犯商業秘密的當事人的法律責任，包括民事責任、行政責任與刑事責任。

侵犯商業特許經營中的商業秘密應承擔的民事責任主要涉及《合同法》、《侵權責任法》及《反不正當競爭法》等三部法律。特許經營商業秘密的權利人就商業秘密保護與特許人的員工、被特許人及其員工等簽署有關保密或競業禁止合同，一旦合同相對人違反合同中保密的約定，無論其行為是否給權利人造成實際損失，都應當按照合同的約定承擔違約責任。如果合同約定違約金條款的，則應支付違約金;如果已給權利人的利益造成損失的，合同中約定賠償數額的，按照合同約定處理，沒有約定的，則根據權利人的實際損失進行賠償。這種方式對于特許人維護自己的權益較為迅速和方便。此外，我國《合同法》還規定了合同當事人在合同前、合同中及合同后應承擔包括保密在內的附隨義務。例如《商業特許經營信息披露管理辦法》第4條規定，特許人應當在訂立特許經營合同之日前至少30日，以書面形式向被特許人披露有關信息，并提供特許經營合同文本。有關信息中包括特許人的部分商業秘密，對特許人信息披露先合同義務的規定使締約方能更好地了解該特許經營項目，以決定是否繼續后續的合同簽訂和履行行為，但是也增加了特許人商業秘密泄露的風險。與特許人信息披露義務相對應的是被特許人的法定保密義務要求，依據《合同法》第43條規定“當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用該商業秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任?！睂τ谂c特許人非合同關系的當事人侵犯商業秘密的，可以基于《侵權責任法》追究其責任。雖然商業秘密不在《侵權責任法》第2條第2款列示的“生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發現權、股權、繼承權”的權利之列，但是一般認為可以歸屬于“人身、財產權益”的范圍。因此對于侵犯特許經營商業秘密的，可依一般侵權行為的認定要件及賠償范圍予以處理。就歷史發展及法理基礎而言，《反不正當競爭法》屬于侵權中商業侵權的特別規定，只是其規制的重心為“經營者”，即依據該法第10條規定予以認定經營者實施的侵犯特許經營商業秘密的行為，同時依據第20條規定追究侵權人的民事責任。

《反不正當競爭法》具有公私融合的法律特征，因此對于侵犯特許經營商業秘密的，不僅應承擔民事責任，而且依據第16條規定“縣級以上監督檢查部門對不正當競爭行為，可以進行監督檢查”與第25條規定“違反本法第十條規定，侵犯商業秘密的，監督檢查部門應當責令停止違法行為”還應當承擔行政責任。另外，1998年國家工商行政管理局發布的《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定(修正)》第7條第1款規定，“違反《反不正當競爭法》侵犯商業秘密的，由工商行政管理機關依照《反不正當競爭法》第25條的規定，責令停止違法行為，并可以根據情節處以1萬元以上20萬元以下的罰款?！币虼耍瑢τ谇址柑卦S經營商業秘密的，工商行政管理機關可以單獨或合并適用罰款與責令停止違法行為。如果對商業秘密侵犯處于持續狀態，應責令停止違法行為，并根據侵權人侵犯商業秘密的情節決定罰款的適用及金額。此外，《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定(修正)》第7條第2款還規定，“工商行政管理機關予以處罰時，對侵權物品可以作如下處理:(1)責令并監督侵權人將載有商業秘密的圖紙、軟件及其他有關資料返還權利人。(2)監督侵權人銷毀使用權利人商業秘密生產的、流入市場將會造成商業秘密公開的產品。但權利人同意收購、銷售等其他方式的除外。”

侵犯商業特許經營中商業秘密的，如果情節嚴重，還可以追究其刑事責任。例如1996年美國《反經濟間諜法》規定了兩種侵犯商業秘密的犯罪:第一種是經濟間諜罪，法院可以對其處以50萬美元以下的罰金或者是15年以下的徒刑，或二者并處，對于組織犯該罪的，判處1000萬美元以下的罰金;第二種為盜竊商業秘密罪，可以判處10年以下的徒刑，對犯該罪的組織，處500萬美元以下的罰金。另外，法院還可以判處沒收違法所得以及用于犯罪的財產［5］。我國《刑法》第219條明確規定了“侵犯商業秘密罪”，對侵犯商業秘密給商業秘密權利人造成重大損失的，將處以3年以下有期徒刑或拘役，并處或單處罰金;造成特別重大損失的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。單位犯本罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員追究刑事責任。

四、結語

商業秘密是商業特許經營中至關重要的因素，對其侵犯不僅導致特許人的直接經濟損失而且令特許經營項目的競爭優勢喪失，嚴重破壞了建立起來的特許經營模式。因此，一方面特許人應充分重視商業秘密的保護，采取各種有效的法律手段;另一方面，商業特許經營立法上也應當高度重視商業秘密保護的法律規定。2004年商務部《商業特許經營管理辦法》多處對商業秘密保護加以規定，但是2007年《商業特許經營管理條例》、《商業特許經營備案管理辦法》、《商業特許經營信息披露管理辦法》所構建的我國商業特許經營立法的新框架，卻對商業秘密保護語焉不詳。針對商業特許經營商業秘密的特點，加強商業秘密的法律保護，應當是商業特許經營立法的重要內容之一。

［1］涂志．特許經營法律問題初探［M］．北京:九州出版社，2010:220．

［2］楊燦明．商戰信息與間諜戰［M］．北京:石油工業出版社，1995:199．

［3］張國元．特許經營法律與實務問題研究［M］．北京:法律出版社，2009:153．

［4］方新軍．現代社會中的新合同研究［M］．北京:中國人民大學出版社，2005:163．

［5］李明德．美國知識產權法［M］．北京:法律出版社，2003:132．