被識別的幾率:非法取證程序性制裁的構成性前提

劉 忠

“兩高三部”《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》兩個證據規定,〔1〕最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》、《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》(法發[2010]20號,2010年 7月 1日實施)在極高的被期待中頒布。細析條文,這兩個規定是給辦案人員提供了一個比較細致的辦案指導守則、工作操作的引導指南,在對非法取證進行程序性制裁具有實質作用力的條款上,該規定并沒有超出以往的制度增量,區別對待以非法方法獲取的言辭證據和書證、物證的證據能力這種做法,也仍是沿襲了兩高對 1997年修正后的刑事訴訟法各自所作司法解釋中的規定。

消除以刑訊逼供為主要表現的非法取證,從 1980年刑事訴訟法實施的 30年中,最高司法機關的關注從未松懈過,學界也持續投入研究,但根本的改觀并未顯現。除刑事政策選擇、基礎性的社會控制力等社會存在制約等原因外,在純粹的偵查技術維度,外部觀察者對于非法取證,甚至是刑訊逼供這樣嚴重并且易于留下證據的行為,均難以識別、確證,是非法取證無法消解的一個最大的支撐因素。

本文以既有的制度投入在排除非法取證這一問題上何以無效,作為制裁程序性違法的構成性前提的被識別機制在中國刑事訴訟實踐中的建立障礙為分析線索,表達程序性制裁規則在排除非法取證這一局部問題上的邏輯弱點,以及構建排除非法取證的強識別機制在中國刑事訴訟法制度、實踐中的復雜,以期能對程序性制裁規則的制度實效獲得延展性的認識。

一、從一元制裁到二元制裁

偵查員之所以會非法取證,學理上在兩個方向推斷,一是因為進行非法取證行為,即使惡劣如刑訊逼供,偵查人員無成本付出。如果加大偵查員程序性違法的成本,那么偵查員就會權衡其利害得失,從而放棄程序性違法。另外,非法取證行為可以為偵查人員帶來收益,該收益刺激偵查人員不惜進行程序性違法,如果將該收益從偵查員的行為結果中抽取,那么在喪失收益預期后,偵查員就沒有利益誘惑追求程序性違法。這樣兩個方向的學理推斷在規范表現上,前者名為實體性制裁,后者名為程序性制裁,這是遏制以非法取證為主的程序性違法的兩種制度上的應對路數。

以此來看,違反證據取得的禁止規定,在時下,中國并沒有些微的制度滯后,與普通法國家的美國以及大陸法系的德國一樣,均是采取了實體法、程序法的雙重制裁:實體法上,“一來可能因此招致行政制裁,二來可能因觸犯實體刑法而受追訴處罰”。程序法上,“刑事訴訟法本身,也以特定之訴訟效果來制裁該違法取證行為”,因為該效果是“‘依附于’違法取證而來的禁止使用之效果”,在德國法中被稱為“非自主性之證據使用禁止”。〔2〕林鈺雄:《刑事訴訟法》(上冊 ·總論編),中國人民大學出版社 2005年版,頁 431;Erwin Chemerinsky&Laurie L.Levenson:Crim inal Procedure,New York:Aspen Publishers,2008,pp.291、356。

對非法取證最嚴重之刑訊逼供,中國 1979年和 1997年兩部刑法都建立了嚴厲的實體性制裁機制,在“轉化犯”的情況下,最高刑還可以援引刑法 232條規定至死刑,〔3〕1997年修訂后的《刑法》第 247條增加規定司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼供,致人傷殘、死亡的,依照本法第二百三十四條(故意傷害罪)、第二百三十二條 (故意殺人罪)的規定定罪從重處罰。在遏制刑訊逼供取證的實體制裁上,刑罰量投入已經耗盡。公安部作為四個享有偵查權的機關中最主要的偵查機關,其內部行政規定也動用了最嚴厲的懲戒:

發生刑訊逼供致人死亡案件,對有關民警和領導要嚴肅處理,絕不姑息。(一)凡發生刑訊逼供致人死亡案件的,對直接參與的民警,一律清除出公安機關,并支持、配合檢察、審判機關依法追究其刑事責任。(二)對指使、授意民警刑訊逼供致人死亡的派出所、刑警隊等單位領導,清理出公安機關并依法追究其刑事責任;沒有指使、授意刑訊逼供的,也應追究其失職行為的法律、紀律責任,當班領導一律撤職,主要負責人一律免職,并調離公安機關。(三)對發生刑訊逼供致人死亡案件的縣 (市、區)公安局 (分局)局長和主管副局長要給予記大過以上處分。案件情節惡劣,造成冤假錯案,引發群體性事件或產生其他嚴重后果的,主管副局長一律撤職,并調離公安機關;局長一律引咎辭職,拒不引咎辭職的,要通過組織程序予以免職。〔4〕公安部《關于進一步加強對刑訊逼供致人死亡案件追究領導責任和逐級匯報檢討等項工作的通知》(公通字[1999]45號,1999年 6月 16日)

對于偵查人員非法取證等程序性違法活動,上述邏輯圖式內之應對路數的第二個方面,在現世的制度進程中也得到迅速推進。19世紀末以前美國還采取二元化方式,一方面肯定行為結果,另一方面對偵查人員的違法行為進行制裁。〔5〕參見 (日)松尾浩也:《日本刑事訴訟法》(下卷),張凌譯,中國人民大學出版社 2005年版,頁3。但聯邦從 1914年的W eeks v.U.S案件,〔6〕232 U.S.383(1914)繼而各州從 1961年的 M app v.Ohio案件開始確立了非法證據排除規則。〔7〕367 U.S.643(1961).

對于此程序性制裁機制,中國 1997年《刑事訴訟法》條文中雖然只是做了宣言口號式的嚴禁刑訊逼供的規定,而沒有具體的可操作的非法證據排除規則,但是在 1997年 1月 1日以后的兩高司法解釋中都制定了細致的實施守則。〔8〕《人民檢察院實施 <中華人民共和國刑事訴訟法規則 >(試行)》(1997年 1月 15日)第 233條規定;最高人民法院《關于執行 <中華人民共和國刑事訴訟法 >若干問題的解釋》(1998年 9月 8日起施行)第61條;《人民檢察院刑事訴訟規則》(1998年 12月 16日修訂)第 265條。作為最高裁判機關的最高法院表述得極為清楚:“凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述,不能作為定案的根據。”〔9〕最高人民法院《關于執行 <中華人民共和國刑事訴訟法 >若干問題的解釋》(1998年 9月 8日起施行)第 61條。在地方上,江西、四川、江蘇等還做了更細化的規定,在各該高院地域管轄范圍內,其規范性文件的效力與兩高司法解釋和刑訴法并無功能差別。〔10〕四川省高級人民法院、四川省人民檢察院、四川省公安廳《關于規范刑事證據工作的若干意見 (試行)》,第 23、24條,(川高法[2005]19號,2005年 3月 16日);江蘇省高級人民法院、江蘇省人民檢察院、江蘇省公安廳、江蘇省司法廳《關于刑事案件證據若干問題的意見》,第 61-66條,(蘇高法〔2008〕101號,2008年3月 31日);江西省高級人民法院、江西省人民檢察院、江西省公安廳《關于規范故意殺人死刑案件證據工作的意見 (試行)》,(2007年 11月 15日,贛高法發[2007]38號)

然而反觀自身,仔細辨析目前遏制非法取證的兩種應對思路,尤其是晚近出現被寄予更高厚望的程序性制裁,有以下延伸看法:

程序性制裁意在將辦案人通過程序性違法方式獲得的收益抽取、剝離。仔細拆分這種收益,是分為兩部分:首要的部分并不是辦案人收取的收益,而是一種第三方收益,包括案件被順利批捕、起訴、審判,犯罪得到懲處,社會秩序得到維護,被害人的利益得到平復等 (收益Ⅰ)。這些收益并沒有歸屬于辦案人。辦案人可能得到的是基于該部分收益所獲得的次生的獎勵性收益,如辦案能手、優秀偵查員稱號、辦案獎金和領導的器重及隨后潛在的升遷機會 (收益Ⅱ)。

程序性制裁理論剝奪的收益Ⅰ,與辦案人無關,不會對辦案人產生刺激。剝奪的收益Ⅱ,會對辦案人產生一定的刺激。但是,即使是收益Ⅱ也只是辦案人沒有收益而已,辦案人本人并沒有付出。只有某一個行為后果使得辦案人不但沒有任何直接收益,預期潛在的收益也不歸屬于本人,反而使得辦案人必須付出一定的成本,尤其是這種成本只是基于一種非私人行為的公務行為付出,那么辦案人才可能會放棄該種行為。所以實體性制裁比程序性制裁可能帶來的激勵效果更強烈,至少程序性制裁并不比實體性制裁具有更強的激勵效果。因此,如果實體性制裁無效的話,程序性制裁可能更沒有效果。

邏輯的和歷史的是一致的。“兩高”1997年關于排除非法取證的規定實施十余年,不僅精神性虐待、熬夜、誘供等形式的非法取證沒有消除,連惡劣如暴力毆打方式的刑訊逼供這樣的非法取證行為都沒有得到遏制,從經驗上對上述邏輯分析給予了支持。

癥結在別處。

二、可能的方向

前述的實體、程序法規定均未遏制非法取證,對此,聲音最強的一種見解是認為禁止規定約束力不夠,而約束力不夠是因為立法層級不高,只是“兩高”司法解釋或地方的非正式淵源,而不是全國人大或至少是全國人大常委會頒布的立法,因此應盡快啟動刑訴法修正程序,將二元制裁規則補入立法。此種“權威缺乏論”并沒有經驗根據。從結果論上來看,“兩高”司法解釋對于司法實踐的約束是和法律等同的,在很多情況下比法律更有直接的約束力,提高法律立法的等級對于司法實踐沒有影響。事實上,大量立法頒布后,并不能直接實施,而需要“兩高”的司法解釋做進一步細致補充,整個中國刑事司法實踐離開了“兩高”對刑法和刑事訴訟法的司法解釋寸步難行。這一點抗阻了那種認為立法等級不高導致效果不顯著的主張。

從中國實踐來看,以禁止性規定權威度不夠來切入非法取證屢禁不止也欠缺說服力。毛澤東是典型的卡里斯瑪人物,〔11〕參見 (德)馬克斯·韋伯:《經濟與社會》(第一卷),閻克文譯,上海人民出版社 2010年版,頁351-366。尤其是在文革十年,具有最高權威。“毛主席的話,水平最高,威信最高,威力最大,句句是真理,一句頂一萬句。”〔12〕“高舉毛澤東思想偉大紅旗堅決執行突出政治的五項原則——中國人民解放軍總政治部主任蕭華同志在全軍政治工作會議上的報告摘要”,載《人民日報》1966年 1月 25日,第 1版。“理解的要執行,不理解的也有執行。”〔13〕“關于加強軍隊組織紀律性的一段談話”(一九六八年五月二十日),載《建國以來毛澤東文稿》(第十二冊),中央文獻出版社 1998年版,頁 497。毛澤東對于打人、刑訊逼供有過多次指示:“黨的政策不主張打人。但對打人也要進行階級分析。好人打壞人活該;壞人打好人,好人光榮;好人打好人誤會。今后不許再打人,要擺事實講道理。”〔14〕《毛主席語錄》(一九六六年六月),載《毛澤東思想萬歲》,1967年 3月 31日出版,頁 366。“不要亂挖,面不要太寬了。批判還是要批的,但不要搞逼、供、信,逼、供、信靠不住。”〔15〕“關于清查‘五·一六’問題的意見”,(一九六九年五月、一九七 O年二月),載《建國以來毛澤東文稿》(第十三冊),中央文獻出版社 1998年版,頁 45。但是,文革期間,連中央專案組亦以刑訊逼供取證。公安部長謝富治就明確對專案工作人員說:“審訊要有狠心,下得手。”“要集體審訊,一審幾個鐘頭,非攻破不可。”〔16〕王文正口述:《共和國大審判——審判林彪、江青反革命集團親歷記》,沈國凡采寫,當代中國出版社 2006年版,頁 115-119、128。

那么,癥結何在?

從經驗入手,以諸程序性違法行為中最嚴重的刑訊逼供為標本,〔17〕重者不止,輕則無從止。與商鞅的下列看法相反,商鞅認為“行刑。重其重者,輕其輕者,輕者不止,則重者無從止矣,此謂治之于其亂也。”《商君書·說民第五》。從細致的證據分析展開此論題,可以看出是一元制裁和二元制裁均忽視了一個構成性前提。

刑事實踐中,被害人聲稱受到了刑訊逼供,〔18〕此處的被害人是指聲稱自己被刑訊逼供的當事人。該當事人在刑訊逼供案中是被害人(苦主),在原案中的身份是犯罪嫌疑人/被告人。刑訊逼供案件中的犯罪嫌疑人是原案中的偵查、公訴、審判人員。為表述節儉,此處的被害人是指聲稱自己被刑訊逼供的當事人。要求排除該非法取證,首要的就是判斷刑訊逼供是否存在。但被害人在現實司法實踐所受到的制約條件下,能舉出的證據就是自己身上有物質形態留存的傷痕或沒有傷痕,除此以外,只能自己聲稱被刑訊逼供,沒有其他證據支持或補強。〔19〕參見“龔剛模案:刑訊逼供之謎未解”,載《南方周末》2010年 1月 7日,第A3版。

根據刑訊逼供行為的構成形態,能夠對被聲稱的刑訊逼供發揮證明作用的證據通常是下列證據:

1.被害人陳述;

2.被害人身上的傷痕鑒定;

3.實施刑訊逼供的嫌疑人供述;

4.如果沒有嫌疑人供認,那么至少要有兩個以上無利害關系的目擊證人證言;

5.入監當天的看守所值班人員的身體檢查記錄、證言,同監號在押人員的證言或駐所檢察人員的檢查、記錄等;

6.對于沒有物質形態留存的非毆打性的精神性虐待如連續不讓睡覺、不讓喝水、蹲馬步等所可能獲得的證據更為苛刻,通常也只能是由刑訊逼供者本人、目擊證人等證明;

7.如果要證明嫌疑人行為構成了刑訊逼供罪,那么證據要件就更為嚴格。姑且不討論非毆打性的精神性虐待這種十分難以證明的情況,僅僅就遭受直接暴力性毆打的刑訊逼供來說,還必須要有確實充分的證據證明某人或某幾個人實施了刑訊逼供,在幾個人共同實施的情況下還必須以確實充分的證據區分出責任大小;在使用了棍棒、繩索等工具的情況下還須提取這些物證。

之所以對證據規格、形式進行這樣的強調,是因為即使不考慮上述第七種情形對刑訊逼供犯罪嫌疑人進行刑事責任追究,對刑訊逼供行為發生的指控也必須能夠排除以下邏輯分岔:

1.自己為逃避處罰的自傷。實踐中常有犯罪嫌疑人被抓獲后,自己將自己鼻子打破,將自己的頭往墻上撞,用利刃、硬具將自己扎傷、刮傷,吞服訂書釘、紐扣、戒指等行為。目的一是為了在送入醫院療傷的時候趁人多混亂逃跑,另外也可以日后嫁禍于偵查人員對其進行了刑訊逼供;

2.在抓捕過程中被圍觀的群眾毆傷。實踐中,對于一些盜竊、傷害、流氓性質的犯罪 (不是指 1979年刑法的流氓罪),經常有圍觀群眾對被抓獲的犯罪嫌疑人拳打腳踢的情況。尤其是在農村,對于外來的流竄作案犯罪嫌疑人進行毆打的情況經常發生;

3.在監管場所,被同號的羈押人員中的所謂“牢頭獄霸”打傷或者是監號內犯罪嫌疑人之間的互毆致傷,如“躲貓貓”案件中之類的情形;

4.在作案過程中犯罪嫌疑人攀爬、跌落等導致自己被刮傷、碰傷或者是與被害人搏擊、受被害人反抗受傷。

這種細究,并非出自反程序正義論的犯罪控制論的意識形態前見 (prejudice),而是刑事訴訟實踐經年發生的現實,也是制度周延的要求。依靠證據對事實進行還原推理的刑事證明的一個操作規程,依亞里士多德時代就開始的定義是“推理是一種論證,其中有些被設定為前提,另外的判斷則必然地由它們發生”。〔20〕苗力田主編:《亞里士多德全集》(第一集),“論題篇”,徐開來譯,中國人民大學出版社 1990年版,頁353。“必然地”而不是還具有其他邏輯可能,是證明的基本的要求。“孤證不能定案”之所以成為刑事證明的一個基礎定理,在于孤證或少證不能達到邏輯上的閉合,結論具有歧異的多個可能。程序正義理論是一種無差別的、不區別對待的具有普世氣質的理論。如果不能排除至少上述四種抗辯,而僅根據被聲稱的刑訊逼供指控,或以被害人身上有傷來為裁斷根據,那么被指控實施刑訊逼供的偵查員,也可能會成為程序正義理論視野下的無辜的犯罪嫌疑人。在對前案犯罪嫌疑人進行指控時,要遵守“孤證不能定案”這一刑事證明基本規則,那么在對前案偵查員進行刑訊逼供指控時,也要遵守此基本規則,這是理論的徹底性的要求。

由此可知,實體性制裁和程序性制裁這兩種制裁都隱匿了本應作為前提的主題,即非法取證已經被識別、確證,如維特根斯坦所挖苦“摩爾的錯誤在于他通過說出‘我知道這件事情’來反駁關于人們不能知道這件事情的斷言”。〔21〕G.E.M.Ancom be、G.H.Von W right編:《論確實性》,張金言譯,載涂紀亮主編:《維特根斯坦全集》(第 10卷),河北教育出版社 2001年版,頁 279。

兩種制裁實踐表現均無力的癥結在于不管是實體性制裁還是程序性制裁,它們的啟動都必須基于“已經發生了程序性違法行為”,如果:

1.并沒有發生程序性違法行為,或者

2.程序性違法行為發生了,但是卻沒有辦法發現,或者

3.有人聲稱發現,卻沒有辦法固定從而向任何第三人加以證實。信息在事后是不可驗證的,任何擁有的程序性違法事實發生的信息都是私人信息無法進入公知領域,那么,“程序性違法行為的發生”的聲稱仍然等于并不存在。

所以作為實體性制裁和程序性制裁的前提都是程序性違法行為被識別出來。但是,有限理性的人面對的是一個信息涌現并不充分的世界,因此居于行為被識別與制裁之間的是被識別的幾率 (probability)。〔22〕probability是知識論中的一個重要概念,按照該領域的譯法譯為或然性,見徐向東:《懷疑論、知識與辯護》,北京大學出版社 2006年版,頁 74。我用的是較日常的譯法。另有譯為蓋然性。

在United States v.Carroll Tow ing Co.一案中,美國上訴法院法官漢德 (Learned Hand)將所有者的責任通過三種變量的設定對該案進行量化處理。漢德法官認為如果謹慎的負擔 (B)小于損害的概率乘以造成損害結果的危險性 (PL),即 B

漢德公式 (Hand For m ula)。〔23〕Richard A. Posner:Econom ic Analysis of Law ,sixth edition,New York:Aspen Publishers 2003, pp.168-170.(美)威廉·M.蘭德斯、理查德·A.波斯納:《侵權法的經濟結構》,王強等譯,北京大學出版社2005年版,頁 94-97。

漢德公式延展到程序違法行為的發生預防控制和對違法行為結果的制裁,其啟發就是:如果制裁量乘以該違法行為被發現的幾率大于該違法行為的預期收益時,該行為就會被遏制。因此,當違法行為的預期收益保持不變時,阻遏違法行為的發生取決于制裁量和發現概率這兩個變量,只要其中一個變量恒定,另一個變量的提高就會有助于遏制行為發生。這就有兩種可能:一是發現幾率不變,而提高制裁量;二是制裁量不變,而發現幾率提高。

第一種情形只是一種數學乘積上的可能,因為不管是在刑法、行政法等實體法制裁體系中,還是在程序法制裁體系中,制裁量都不可能無限制的提高,如刑法量刑的最高刑就是死刑,最多只是死刑執行方式的多樣化。而且在阻遏非法取證的實體性制裁上,并不可能無限加大刑罰嚴苛度,制裁要與違法行為保持對應的比例。這種比例原則的合理性在于激勵相容:犯罪分子的犯罪在于獲得收益,刑罰制裁是一種預期成本,如果在收益和成本之間不保持一定的比例,而是不分輕重一律施以最重的刑罰的話,那么就意味著犯罪分子的預期成本相同,既然預期成本相同,而收益不一樣,那么所有的犯罪分子都有更大的激勵去追求更大的犯罪。所以違反比例性原則的制裁可能反而會誘導刺激犯罪發生。〔24〕“在中國搶劫又殺人的處凌遲,對其他搶劫就不這樣。因為有這個區別,所以在中國搶劫的人不常殺人。在俄羅斯,搶劫和殺人的刑罰是一樣的,所以搶劫者經常殺人。”(法)孟德斯鳩:《論法的精神》(上冊),張雁深譯,商務印書館 1961年版,頁 92。

因此,第一種情形是不可取的。第二種情形,發現幾率的提高是可能的。在某一個違法行為的制裁量是確定的時候,提高對違法行為發現的幾率是遏制違法行為的邏輯出路。而目前識別刑訊逼供發生的困難節點就在于:①大量案件是精神折磨,沒有或基本沒有皮下出血等傷痕,據以定案的被害人傷情這樣一種最重要的證據先天缺失;②案件一般發生在偵查機關審訊室內部,極少有外界的證人目擊到審訊或能聽到呼喊。絕大部分案件沒有目擊證人和證人證言等佐證;③能參與、接觸到案件的基本上都是偵查機關內部人員,且或多或少參與刑訊或負有不作為責任。因此在偵查刑訊逼供案件時,彼此利益一致極易串供,訂立攻守同盟,形成辯護證據一邊倒而控訴證據匱乏;④刑訊逼供案犯罪嫌疑人作為公安、司法人員,對法律熟悉,反偵查能力強,有罪供述口供極難獲得;⑤證據體系中犯罪嫌疑人口供、被害人陳述等可變證據多,有較強證明力的物證書證等不變證據少,致使證據易反復。案件證據基礎不牢固,翻證、翻供現象多;⑥相當多的案件中,被害人眼睛被蒙住,無法指認犯罪嫌疑人。

三、幾率如何提高

為了擴大被發現的幾率,就要盡可能的使各種訴訟行為的信息被傳遞到外部,從而使得任何一種程序性違法行為容易被外部力量識別出來。如果不顧及經驗層面的支持可能,這個目的從邏輯上可以通過三個方面的手段達到:①強化程序性違法的調查機構的發現能力;②對立的利益主體各方參加到訴訟中來,從而使得破壞任何一方利益的行為都可能被及時察覺;③各種程序行為充分公開,所有訴訟行為都要以一種形式理性化的方式進行,即可以被外在化、可測量化、以可以被第三人觀察的方式進行。

目前主流學界提出的克服以刑訊逼供為主要表現的非法取證的制度對策中,在理路上與上述被識別幾率的提高相關的方案有四種,以下分別從經驗中來查看其實踐中的表現。

(一)強化偵查機關

最高檢察院在文革之前有違法亂紀斗爭廳,1978年檢察院恢復后內設有法紀廳。從 2005年最高檢察院法紀廳和地方各級檢察院的法紀部門、瀆職侵犯犯罪偵查部門統一更名為反瀆職侵權局,〔25〕最高人民檢察院《關于地方各級人民檢察院瀆職侵權檢察機構統一名稱的通知》,(2005年 5月 25日,高檢發政字[2005]25號)。其主要職責就是面對國家機關工作人員的刑訊逼供、濫用職權、徇私枉法等瀆職行為進行偵查。但是,檢察院內設有一個重要的偵查部門——反貪局,對反貪局的程序性違反行為的耳聞也不絕如縷。而且,由于①瀆偵人員和反貪偵查人員共處于一院,作為同事之間,有密切的熟人關系;②反瀆局偵查到的本院反貪局的程序性違法行為同樣會影響到檢察長的政績,影響到本院的業務考核,可能導致檢察長的引咎辭職。在歸屬于同一個檢察長領導,在奉行檢察一體的檢察院內部,反瀆局去偵查哪怕是下級檢察院反貪局的程序性違法都是艱難的。

此外,反瀆局自身作為偵查機構,在偵查案件中出現程序性違法行為時會導致一種制度困局,即可能出現一種層層嵌套現象:某犯罪嫌疑人被指控故意殺人罪 (原案),公安刑警隊在偵查過程中對該嫌疑人進行了刑訊逼供。該犯罪嫌疑人遂以刑訊逼供案件被害人身份向檢察院提起控告,檢察院反瀆(法紀)部門在偵查原案偵查員的刑訊逼供案件中,又對該偵查員進行了威脅、利誘。于是,原案的犯罪嫌疑人成為被害人,原案的偵查人員成為犯罪嫌疑人;到了新的刑訊逼供案件中,原案的偵查人員又成為被害人,負責偵查刑訊逼供案件的瀆職犯罪偵查人員又成了新的犯罪嫌疑人。又是,出現盧曼所說的自我指涉的 (self-referential)情形或自反身性 (self-reflexivity)。〔26〕NiklasLumhmann:Law as a Social System,translated by Klaus A.Zieget edited by Fatima etc.,Oxford University Press,2004.

再者,反瀆局的偵查對象均是已經構成犯罪的,對于那些不構成犯罪的,但是也屬于程序性違法行為的,只能交由公安內部的紀檢、監察、督察、法制等部門來調查。也同樣會出現上述“內力不作功”等調查的艱難和制度困局。

當然,根據管轄權,1997年刑法修正時 414個罪名中,322個罪名由公安機關偵查,〔27〕《公安部刑事案件管轄分工規定》,(公通字[1998]80號,1998年 11月 23日)。諸刑法修正案頒布后,又增加了 44個,見公安部關于印發《公安部刑事案件管轄分工補充規定》的通知,(公通字[2008]9號, 2008年 2月 19日頒布)。在實際的立案數量上也占了大多數。在統計意義上,最大量的非法取證發生在公安機關。但是,檢察院的瀆偵機關對于公安的刑訊逼供行為偵查非常力不從心。而最主要的原因非出自檢察院內部,而是來自外部:中國社會轉型期,“穩定壓倒一切”〔28〕“全面建設小康社會,開創中國特色社會主義事業新局面”,載《人民日報》2002年 11月 18日,第 1版。是基本政治方略。面對高發的犯罪率,決策者要適當保持對社會治安控制機構的公安機關的激勵,而不使其打擊鋒芒受挫,公安機關在整體上處于強勢狀態。所以,實踐中,檢察院對公安機關的刑訊逼供偵查立案,要上提至少一級,對于牽涉到一個即使只是區縣公安分局刑警隊長一級的刑訊逼供,除了要由地市檢察院立案外,通常還要由省級瀆偵機構派人來支持。檢察院文革后恢復 32年,反瀆 (法紀)始終是內斂而不是個性張揚的偵查機構。強化反瀆偵查機關,以事后的追究來控制非法取證,在既有的訴訟格局下,力量已經用盡。〔29〕參見趙文隆:《檢察官的生涯》,海燕出版社 2001年版,頁 308-332;楊易辰:《楊易辰回憶錄》,中央文獻出版社1996年版,頁423-431。趙文隆為文革前最高檢察院負責法紀的二廳副廳長、文革后曾任河南省檢察院檢察長;楊易辰曾任最高檢察院檢察長——引者注。

(二)訴訟利益各方主體在場

為保證偵查訊問階段的合法性及維護自己的合法權利,由偵查對立方的犯罪嫌疑人聘請律師訊問時在場,被認為是一種有效的遏制行為。

這種作法從事理上說,應當獲得各方的滿意。除了有助于防止刑訊逼供之外,首先,對律師提前介入至偵查階段,學界多年疾聲呼吁,對于 1996年刑事訴訟法修改律師只能有限制的介入,而不能介入到偵查階段的審訊中,學界持不同意見。近年多個刑訴法修改專家建議稿,均朝此方向邁進。這也是實現由偵查法官/治安法官進行審前程序控制的訴訟構造之重要一步。所以,實現律師的訊問在場,為學界期待。其次,這種偵查訊問階段的深度介入對于律師來說,由于介入案件的深度加大,對于日后成功的辯護更有利,而不必如現在一樣抱怨辯護只是對偵控方的現成文字材料“挑刺”。辯護的實質作用力增加,這也意味著刑辯律師收費的提高。再次,犯罪嫌疑人聘請的律師在場,對于偵查控訴機關來說也是一種非常有效率的行為:①聘請律師的費用是當事人自己承擔,不需要自己來支付費用保證審訊的合法性外觀;②極大地防止了犯罪嫌疑人及家屬有可能的對于偵查訊問違法或者偵查人員徇私、偵查訊問不利等的指責。

但是,要允許當事人自己信賴的委托人在場,那就不僅僅只允許犯罪嫌疑人的委托律師在場,也應當允許被害人或者已死亡被害人的近親屬委托的訴訟代理人在場。因為在刑事訴訟中,被害人的主要追訴權都讓渡給了國家行使,但是國家并不是和被害人利益完全重合的利益主體,尤其是當作為國家代理人的偵查、控訴、審判機關具有大量無法被委托人發現的私人信息的時候,真正代理擬制的國家行使職權的偵、控、審人員的行為也可能會偏離、甚至侵害被害人的利益。1996年刑事訴訟法修改增加被害人作為刑事訴訟當事人,正是回應了對此問題的關注。這樣,從程序正義理論的有效參與、平等對抗原則出發,最徹底的實現應當是在偵控人員訊問犯罪嫌疑人的時候,在外觀上也是一種第三方主持下的控訴平等對抗格局:主持訊問的偵查或控訴人員,犯罪嫌疑人的委托律師,被害人或已死亡被害人的近親屬委托的訴訟代理人。按照徹底的程序正義理論的要求,只有在這種第三方主持下的控訴、辯護兩個利益主體充分參與、平等對抗的訴訟結構下,訊問得到的證據才具有合法性。

但是,對于偵查機關而言,更擔心的是信息的泄漏。因為偵查機關對于犯罪嫌疑人的偵查、預審完全依賴的是雙方信息的不均衡,在基于不完全信息場域下的博弈中,嫌疑人不知道偵查機關已經控制了自己哪些犯罪信息以及下一步的偵查方向和偵查切入點。偵查機關盡量維持一個封閉的訊問空間,主要擔心的就是信息的擴散。但是一旦犯罪嫌疑人的委托律師、被害人或已死亡被害人的近親屬委托的訴訟代理人介入之后,在目前中國的社會控制水平下,偵查機關就難以控制偵查信息不被披露出去,并準確地查緝到信息泄露者。所以,偵查機關情愿維持以往封閉的訊問,并由自己負擔維護偵查訊問合法性的費用。

圍繞對程序違法發現的概率,決策者和偵查機關有一種心理糾結:決策者要堅決遏制破壞政治形象并具有惡劣政治影響的刑訊逼供,但遏制手段會使得犯罪控制水平下降;偵查機關在有的案件中并沒有出格的程序性違反行為,但犯罪嫌疑人/被告人或其律師指控偵查員刑訊逼供,偵查機關辯解說這是潑臟水戰略,但卻沒有令人信服的方式將自己洗清。設計一種既能以全息的方式固定信息,又能保證在偵查機關有效控制下的封閉式訊問的方式,成為政策設計者的考慮方向。一個可能的折中方案是將涉及國家安全、販毒、涉黑等重大案件和普通刑事案件區別對待,或者在律師介入訊問時,被訊問人僅處于律師視線內,但以封閉隔音但透明的玻璃將律師與被訊問人隔開。

但是,律師全程介入偵查訊問的方案,除了偵查機關反對之外,也遭到原本最應該支持該方案的律師的反對。雖然對于中國絕大多數的低收入的縣區基層律師和鄉村赤腳律師來說,這是一種增加收入的訴訟制度改新,但是這個群體在影響立法上是失聲的,對能夠施加立法影響的大牌律師們來說,這種賦權是一種負擔,因為它限制了律師受理案件的范圍和數量。因為,一個刑事案件的偵查、預審、審查起訴到判決的周期通常延宕經年,接受委托的律師必須能夠做到“隨叫隨到”,否則就會被當事人以違約到律協投訴。尤其是對于在全國范圍內接受大案、要案委托的大牌律師而言,就不能如現在一樣在一個城市或多個城市同時接受委托介入多起案件。即使個案收入提高,但是受案數量下降,總利潤規模仍然降低,這種制度改進大大減少了這些律師的收入。所以,在律師所呼吁的程序正義、維護被告人人權和自己的個人收入發生沖突的時候,有立法影響力的律師們選擇了后者。

(三)同步錄音錄像

至遲從 1997年 1月 1日修改后的《刑事訴訟法》增加規定了“視聽資料”作為證據形式后,偵查機關,主要是反貪偵查機關就開始廣泛使用錄音錄像固定口供、證人證言等言辭證據。雖然這種錄音錄像只是犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解或證人證言這兩種證據形式的新的載體,而不是獨立的視聽資料證據,但是錄音錄像作為證據內容直觀再現的表現形式,對于依賴自由心證定案的刑事訴訟證明來說,非常有利于內心確信形成。這種錄音錄像固定證據作法的最初源發刺激并不是來自程序性違法事實的發現和學界對于人權維護的呼吁,而是一方面出于強化庭審時的控訴力,二是檢察院出于維護自身形象的“自保”。因為一旦犯罪嫌疑人 /被告人指控其刑訊逼供后,公眾、媒體以及包括對偵查機關有制約力的機構,雖然并沒有辦法確證,但都是持一種更傾向于認可的態度。正是為了消除這種對自身不利的社會心理,偵查機關開始使用錄音錄像這種直觀媒質來固定證據。〔30〕參見《人民檢察院刑事訴訟規則》(1997年 1月 15日通過,1998年 12月 16日修訂),第 144條。

以防止對視聽資料證據形式誤讀和自保為起點,促成了強制性的正式制度的頒布。2005年 11月 1日,最高檢察院決定在自己立案管轄的反貪、反瀆案件中訊問職務犯罪人時實行全程同步錄音錄像,各地檢察院重新購置符合要求的同步錄音錄像設備、保存數據的磁盤硬件,各級反貪局、反瀆局、技術處都增加了人員編制 (因為要求訊問人員與錄制人員相分離)。〔31〕參見《人民檢察院訊問職務犯罪嫌疑人實行全程同步錄音錄像的規定 (試行)》(2005年 11月 1日);《人民檢察院訊問職務犯罪嫌疑人實行全程同步錄音錄像技術工作流程 (試行)》;《人民檢察院訊問職務犯罪嫌疑人實行全程同步錄音錄像系統建設規范(試行)》(2006年 12月 4日)從使用錄音錄像固定證據到全程同步錄音錄像在制度上是一個巨大的跨越。因為前者的使用僅是在案件突破以后,〔32〕“突破”是檢察院自偵案件偵查實踐的習語,指犯罪嫌疑人心理防線被突破,開始交代犯罪事實。為更直觀反映犯罪嫌疑人當時的表情、體態、語氣,使用錄音錄像設備與紙質筆錄平行固定證據,是工具性的服務于辦案。而全程錄音錄像則是檢察院的一種自我限制,是對被訊問人的一種保護。

但是,公安機關始終對此保持了消極態度。〔33〕《公安機關辦理刑事案件程序規定》(1998年 5月 14日發布)規定:“訊問犯罪嫌疑人,在文字記錄的同時,可以根據需要錄音、錄像。”原因之一,相比每年立案數較少的檢察院,公安機關既是刑事偵查機關,又是社會治安管理機關,既根據《刑法》、《刑事訴訟法》規定受理大量刑事案件偵查,又根據《治安管理處罰法》,對大量一般行政違法行為進行調查、處理。兩類案件,公安機關每年的立案數量巨大,而兩種行為在初始階段不易區分,可能會發生彼此轉化。在不對治安管理權和刑事偵查權進行機構拆分的前提下,如果對所有案件均使用同步錄音錄像,在目前分級人事、財政的體制下,公安的一個理由在于人員編制、物質裝備投入均難以支持。

此外,在于兩個偵查機關偵查對象的差異。檢察院在 1997年 1月 1日修改后的刑訴法以及 1997年 10月 1日修正后的刑法開始實施后,實際的偵查對象主要是國家機關工作人員和國有企業、事業單位的人員。〔34〕1997年“十五”大后對國有企業實行“抓大放小”的改制,雖然貪污受賄案件的主體仍然是國家工作人員,但是實際發案立案的主體是以國家機關工作人員、國有事業單位人員、大型國企工作人員為絕大多數。公安機關的受案范圍中包括一般主體的故意殺人、爆炸、搶劫、販毒、恐怖、涉黑等嚴重危害社會治安的犯罪。如果在非檢察院偵查的職務犯罪案件之外的普通刑事案件中也實行完全的同步錄音錄像,則非法取證手段被公開化,在目前的社會控制能力水平和偵查技術水平下,許多惡性危害社會治安的案件可能束手無策。所以偵查機關并不將反非法取證當作康德訓誡的“絕對律令”,而是在“效率優先、兼顧公平”的既定政策下,處理改革、發展、穩定三者關系時,對于功利正當的權宜接受。兩類不同主體的不同犯罪,在刑事政策考量上顯然是有差異的。檢察院的同步錄音錄像作法是賈春旺在最高檢察院檢察長任期(2003-2008)內作出的,而賈春旺此前擔任另外兩個重要的偵查機關的最高首長即安全部長(1985-1998)和公安部長 (1998-2003)期間,并沒有推出此舉措。〔35〕參見賈春旺:《法律監督與公平正義》(上下卷),中國民主法制出版社 2008年版。

由此,遏制非法取證并沒有技術屏障,是否采納同步錄音錄像遏制可能的非法取證取決于刑事政策遴選,最終取決于基礎性的社會控制能力和受制于此的偵查水平。這一判斷的另一個印證來自于檢察院:對于目前已經制度化的檢察院的同步錄音錄像,相當多的一線辦案機關并沒有堅持“全程”,實施一段時間后,依然退回到 2005年之前,即只是在犯罪嫌疑人心理防線被突破,進行交代的時候,才進行錄音錄像,偵查預審期間訊問的全過程并未完全再現。

(四)舉證責任轉換

在遏制刑訊逼供上,在上述制度實踐遇到阻力和無奈的時候,一種思想實驗提出了一種進路,這就是舉證責任轉換。

這種思想實驗就是不依從“誰主張,誰舉證”的證明責任規則,而是一旦犯罪嫌疑人/被告人提出程序性違法事實的指控,那么偵查機關就成為“程序性意義上的被告”,并且舉證責任馬上轉移,由偵查機關負擔沒有發生違法事實的責任。如果偵查機關不能向中立第三方提出達到證明標準的證據,那么就認定為發生了程序性違法事實。

為了保護每一個人的實體權利,訴訟法的訴權理論對人的控訴權的享有給予了充分的配置,發起一個指控的法律障礙非常小。但是一種不受限制的訴權行使可能會使社會上的他人處于一種隨時可能發生的生活不確定狀態,因此從訴訟權利上進行某種設置以使各方的風險負擔保持一種均衡,才是一種可以接受的分配正義設計。由此要求產生了一個均衡設置,這就是控方負擔舉證責任,“誰主張,誰舉證”成為一個重要的訴訟規則。積極主張某一種事實成立的人應當負舉出證據的責任,而消極的否認某一個事實的人不承擔責任。這樣一種權利配置方式就把敗訴的風險負擔給了在訴權行使上非常容易的控訴方。對此隱喻式的詮釋是:于控訴方,存在一個正方向的推力,即可以隨時發動的訴權;同時在從程序意義上的訴權向實體意義上的訴權轉化的時候,配置了一個負方向的阻力,即與所主張的權利相匹配的證據提供義務;于被控訴方,這兩種作用力正好相反。在這種張弛相間的力量緊張 (tension)中,雙方的權利、風險處于一種大致相當的狀態。在“我主張,你舉證”的舉證轉換規則下,作為程序性原告,程序性違法事實的舉證上沒有任何證明責任負荷,就從根本上打破了風險負擔的均衡配置,使得對方在訴訟中處境惡化。

對舉證責任轉換的作法導致的這種困境,思想實驗的進一步延展提出了一種應對思路,將程序性違法事實認定內的實體與程序再次區分。也就是當犯罪嫌疑人/被告人提出偵控人員對其刑訊逼供的“訴中訴”時,馬上啟動“審判中的審判”,令偵控人員這些程序性的被告人負擔自己取證合法的證明責任,如果不能令法官信服,則判定存在程序性違法事實,偵控人員所取證據的合法性被排除。

盡管偵查控訴機關控制著犯罪嫌疑人的人身自由,導致雙方的信息能力不一樣,由偵控機關披露信息的成本也比較低,因此將舉證責任配置給偵控機關是有效率的。但是“說有容易,說無難”,否定存在一種事態要比肯定存在一種事態所需要的信息量大得多。比如,前述從1997年 1月 1日修改后的《刑事訴訟法》實施后,出于自保心理和維護自身形象考慮以及防止翻供,反貪偵查機關就廣泛的適用錄音錄像作為固定證據的方法,在重大案件中,往往對整個訊問過程進行錄像。另外,為了控制牢頭獄霸,相當多的公安看守所也在監號內安裝了 24小時監控錄像。但是犯罪嫌疑人仍然指控說在反貪偵查人員向看守所羈押交接的時候,有人給他注射了精神藥物或在審訊室受到了射線輻射、被實施了催眠術、精神控制術。〔36〕德國刑訴法即有明確的立法例。見 (德)克勞思·羅科信:《刑事訴訟法》,吳麗琪譯,法律出版社2003年版,頁 232。所以偵控機關的證明責任要達到什么界限,證明標準劃定到什么程度都是一種在抽象層面容易提出,但是在具體操作層面難以確定的命題。

而且,這種程序性違法事實認定僅僅限于程序后果,而不導致實體后果,即偵控人員并不因此承擔刑訊逼供責任。這種“人與事態分開”的作法是一種非常奇怪的人為區分,因為事態是由人作出的,事態被宣布為違法而被撤銷,但是卻并沒有任何人對此承擔責任。其次,法院的生效裁斷與公知事實、自然規律一樣本來是當事人不需要負擔舉證責任的證據,被刑訊逼供的犯罪嫌疑人/被告人卻不能夠以該法院判決為根據提出追究偵控人員的主張。在此,實際上是回避了作為前在條件的程序性違法事實存在與否的問題,程序性違法的事實并不是被“發現”了,實在的狀態是什么并沒有“確證”(confir m),而只是一種約定(commitment)。只是在紙面作業上完成了“發現”,而這種“發現”與行動中的實在無關。

四、低識別幾率下的程序性制裁

書齋中一維的玄想或教室黑板上的板書是容易的,外邊世界中的制度實踐往往是艱難的。從前文可以看出,與民事訴訟、行政訴訟、仲裁等糾紛解決方式相比,刑事訴訟是一個多主體的多樣化利益的交叉沖撞、連橫合縱較量的角力場,偵查、預審、批捕、起訴、審判、被害人、犯罪嫌疑人被告人、訴訟代理人、辯護人各自從己身利益出發強調可取的制度,設計對自己最有利的訴訟規則。刑事程序條文中簡單的一條、一款、一項的增減、修正,都受制于外在的司法制度、利益結構和政治考量。

上一節內容展示出提高非法取證等程序性違法的被識別幾率的諸項技術性主張攪動了整個司法組織,除已言明的各訴訟角色利益性的訴求外,可以覺察到其間一個主導性的顧慮來自決策層,面對中國社會的急劇轉型伴生的高犯罪發生的局面,決策層對社會控制有效性不無擔憂。對司法在政治中的功能,基本政策認為“中國特色社會主義事業的發展進步,必須有一個和諧穩定的社會環境。否則,一切都無從談起。發展是硬道理,是第一要務;穩定是硬任務,是第一責任。發展是政績,穩定也是政績。政法戰線要切實擔負起維護黨的執政地位、維護國家安全、維護人民權益、確保社會大局穩定的首要政治任務。”〔37〕“堅定不移地做中國特色社會主義事業的建設者和捍衛者”(2008年 6月 16日),新華月報社編:《時政文獻輯覽(2008年 3月 -2009年 3月)》,人民出版社 2009年版,頁 279。但是,政策是宏觀的,在具體事態上的應用可以作出各種解讀。以維穩為理由下的一些案件處理失當,成為大規模的涉訴涉法上訪的原因,反而在更大規模和更嚴重程度上制造了不穩定因素。而且,限制非法取證的諸措施舉步維艱,有相當程度上是偵訴審機關的人員在各自的微觀激勵目標作用下拒斥的結果,訴諸維穩大敘事,只是一種行動策略。反而是最高決策層在排除部門的利益屏障,以強力推進刑事司法革新。〔38〕“兩高三部”聯合作出的這兩個證據規定是根據中央關于深化司法體制和工作機制改革的總體部署,由全國人大法工委牽頭起草,2010年 5月 20日中央政法委書記主持召開的《中央政法委員會全體會議暨司法體制改革專題匯報會》,討論通過的,只不過以“兩高三部”名義發布。見“確保辦理的每一起案件都經得起法律和歷史的檢驗——最高人民法院等五部門就兩個 <規定 >答記者問”,載《人民法院報》2010年 5月31日,第 4版。

轉換論域,擱置在人權、科技發展水平、社會轉型、陌生人社會等宏觀話語下誰也無法說服誰的口水戰法,從具體的刑偵技術的角度而言,各方對以刑訊逼供為最惡劣表現的非法取證有一個誤讀,這種誤讀使得正反對立的觀點有時并沒有真正形成交鋒。刑訊逼供并不是簡單地看嫌疑人的態度“承認犯罪就不打,不承認犯罪就打”。對嫌疑人進行刑訊逼供的心理起點在于偵查員根據初步的線索、模糊的證據片段或單一證據形成了心證,雖然遠沒有達到符合起訴、判決證明標準的證據量,但根據偵查經驗和證據指向所形成的內心確信,確認嫌疑人就是實際的罪犯,然后在此心理驅使下實施刑訊逼供,以逼使嫌疑人交代出僅有嫌疑人獨自知曉的作案事實。我以一個具體的個案作表述對象來展示刑訊逼供發生的心理路線圖譜:某女失蹤,家屬報案。偵查員根據家屬提供的線索密查曾一直追求該女的某男。查知該男在該女失蹤的當天下午曾給該女發過短信要求見面,并在該男住宅墻角提取到少許暗紅色肉屑和黃色脂肪,經與該女家中梳妝臺提取的該女頭發作DNA鑒定,與該失蹤女性同一。初步判斷失蹤某女系被某男殺害。但案件無目擊證人或知情人提供案件切入點,到處搜尋排查尸體亦無果,全案應系犯罪人孤知事實。偵查員遂拘傳某男。該男不供。偵查員采取連續審訊三天三夜的方式,最后嫌疑人交代出殺人、碎尸經過,交代出自己殺人時穿的沾染了被害人血污的血衣的丟棄地點,殺人使用的鐵錘和分割尸體用的剔骨刀購買的商店,鐵錘和剔骨刀在作案后被拋棄的地點,分割的尸體被分別拋棄在五個方位的具體場所等等。刑警支隊偵查員根據其交代,在轄區派出所民警、該男所在單位保衛科長、所在居委會治保主任、兩名市人大代表的參與見證下,分別在各地點勘驗了現場,提取了上述物證。并根據其口供,按照其作案準備、實施、拋尸等路線,搜集到其他物證、書證及一些不變證據和間接的證人證言等證據,坐實、補強了案件。這是大多數刑訊逼供發生的心理線路圖。這種線路導致偵查實踐中確有錯案發生,即依據證據片段或模糊的偵查線索所形成的偵查員內心確信無法鑒別,是否作假案、冤案,并不易區分。而偵查員群體堅持刑訊逼供可采的最大心理支持,在于其多年的偵查經驗中,絕大多數情況下,被心證指向的嫌疑人在可統計的大數比例下確是罪犯,否則如上例中作案兇器的購買、拋棄地點和拋尸等地點等孤知事實不可能知曉。

這就使得對提高非法取證的程序性違法的可識別度的聚訟從屬于正當程序理論和犯罪控制論的分歧,而這又涉及義務論(deontology)和目的論(teleology)之對立,前者堅持善良意志本身的絕對價值,完全不講求功用。〔39〕參見(德)康德:“道德形而上學基礎”(1785),載北京大學哲學系外國哲學研究所教研室編譯:《十八世紀末 -十九世紀初德國哲學》,商務印書館 1975年版,頁 101-102。后者堅持“通過對周圍環境和他人客體行為的期待所決定的行為,這種期待被當作達到行動者本人所追求的和經過理性計算的目的的‘條件’或‘手段’。”〔40〕(德)韋伯:《社會學的基本概念》(《韋伯作品集》Ⅶ),顧忠華譯,廣西師范大學出版社 2005年版,頁 32-33。從此看來,兩種分歧和對立是學術典范之爭,沒有善與非善之分。在程序正義理想國的美國,程序性制裁也是爭議不絕。對在聯邦層面開創程序性制裁的Weeks規則,在 1926年的 People v.Defore案件中,時任紐約州最高法院首席法官的卡多佐并沒有依從 1914年聯邦最高法院在W eeks v.United States中的態度,而是繼續確認了 23年前紐約上訴法院對 People v.Adam s案件的判決,認為從被告人那里非法扣留的證據在對被告人的刑事審判中可以采用。〔41〕參見(美)A·L·考夫曼:《卡多佐》,張守東譯,法律出版社 2001年版,頁 406。而且增加了此后常被用來批評非法證據排除規則的一句話:“因為警察犯了錯誤,犯罪者將獲得自由……一件房屋被非法搜查,并發現了一個被謀殺男人的尸體……這一房間的私隱受到侵犯,殺人者因此得以逍遙法外。”〔42〕(美)阿奇博爾德·考克斯:《法院與憲法》,田雷譯,北京大學出版社 2006年版,頁 248-249。

而且,兩種對立分歧,究其實,都持同一立場。本文討論提高非法取證等程序性違法的被識別的幾率,是要能確定地發現真實,然而正當程序理論和犯罪控制理論在案件真實觀上卻是同一種氣質的理論,雖然兩者基本趨向對立,但是在事實性和自己堅守的典范的有效性沖突時,均以有效性取代事實性,〔43〕參見(德)哈貝馬斯:《在事實與規范之間——關于法律和民主法治國的商談理論》,童世駿譯,三聯書店 2003年第 1版。以自己立論的初始命題排斥真實發現。正當程序理論認為以非法方式取證,即使獲取了證明案件事實的重要證據,也不能以結果證明手段正當,不能以對絕對真實的追求傷害權利保護,案件真實被發現這一事實應予以排除。犯罪控制論認為,雖然獲取符合犯罪構成要件的重要證據的手段非法,但是只要有利于控制犯罪,該證據必須接納,不能以方法的瑕疵消解目的的可接受性,手段違法這一事實應予以消解。

由以上的簡述可以得出一個判斷,因刑事政策的價值遴選或外部制約,提高非法取證的被識別幾率的手段在制度上或在政策設計評估考量時,被不同程度的削弱,或并不能實現其被期望的制度效果。提高被識別的幾率,是一個被政治大敘事、具體偵查技術無奈、利益對立、思想意識形態分歧等僵持住了的論題。

如果在刑事訴訟中肯定了這點,也就是程序性違法事實發現的低幾率,那么對實體性制裁和程序性制裁兩種方式而言,在不牽扯經驗,僅就制度績效作邏輯演算來評價,實體性制裁是會比程序性制裁更具有激勵效果的制度。因為幾率 P(probability)保持不變,制裁 S(sanction)的值越大,那么行為人的預期損失L(lost)越大。實體性制裁給辦案人帶來的是直接的成本 -存量資產的損失,而程序性制裁并不給辦案人帶來此種損失,而最多只是無收益,不實現資產收益增值。

因此,對程序性違法的遏制,從一元制裁到二元制裁,對培育出的程序性制裁,究竟是一種制度冗余,還是一種改新,在不同的制度予境 (context)中會有不同的評價。在俗世的生活內,作為一種禁止性的制度規則設計,并不只是一種頭腦風暴,而必須考慮到一個局促就是人是被拋進世界的,是無法選擇社會存在的。從偵查、公訴到審判,在整個刑事程序過程中,無法克服的局面就是“完全不充分的信息”,凡俗的制度都是在不充分的信息狀況下力圖最優的后果,幾率就是我們的不得已而為之的方法。〔44〕參見陳克艱:《上帝怎樣擲骰子——因果性、概率與歸納》,四川人民出版社 1987年 3月第 1版; (加)伊恩·哈金:《馴服偶然》,劉鋼譯,中央編譯出版社 2000年版。幾乎成為中國刑訴法現代性標尺的美國刑事訴訟法,其開展搜查、扣押等偵查行為的條件確定為“適當的理由”(probable cause),判決的證據標準也只是“排除合理懷疑”(beyond a reasonable doubt),而不是“絕對確定”(absolute certainty),〔45〕Erwin Chemerinsky&Laurie L.Levensonsupra note2,pp.82-96,806-809.都是承認這一前提。如果能擺脫來自真實世界的這樣一個的限制,實現任何確定的時間點的“完全充分信息”,那么不管是實行正當程序論、犯罪控制論,還是職權主義、超職權主義、當事人主義、糾問模式、對抗模式,其制度績效都是相同的。正是由于我們的任何刑事程序制度設計都是在這種有限信息的條件下展開的,在發現真相和正當程序這兩種對立的思想形成的張力之中,不同的傾向的制度設計才會產生不同的結果。承認在經驗世界中,每一個人面對的世界都信息涌現完全不充分,而理性同時又殘缺不全,那么不同制度的激勵效果在此信息不充分和有限理性狀態下才有比對意義。

五、余 論

魏斐德對刑訊逼供有一個表述:

用刑的基本心理是把世界分成“我們”和“他們”。刑訊者們必須相信他們的世界是正義的,才能對受害者瘋狂地施暴。這種信念的結果之一是,審訊者把受害者視為自找苦吃,這些受害者的受刑實際上是罪有應得。這種精神狀態是虐待他人的前提,于是,對那些會把受害者當作對社會秩序的威脅的人來說,它成為滅絕人性的心理條件。〔46〕(美)魏斐德:《間諜王:戴笠與中國特工》,梁禾譯,團結出版社 2004年版,頁 159。

中國刑事實踐中一種主導的犯罪觀就是將犯罪嫌疑人、被告人看作是“人渣”,是應該從社會上清除的“社會渣滓”,是非我族類的“另類”、“他者”(the other),而不是康復理論視域中行為出現異常的可以矯治的“病人”,因此,就應該挨打,所以是“不打白不打。”〔47〕這種犯罪觀有一個無意識的作為前置的確定的條件,那就是所面對的對象已經是確定無疑的犯罪人。此外,既然對犯罪嫌疑人、被告人進行刑訊逼供,是不受懲罰的——無成本的,是被識別不出來的,所以是“打了也白打”。既然是沒有成本付出的,所以是“白打”,因此“白打誰不打?”對刑訊逼供的態度,最后歸結為就是“不打白不打,打了也白打,白打誰不打?”

對于這種刑訊逼供的不人道,從康德到貝卡利亞再到薩義德,論述極多。但詞語的高昂和態度的激越,都不是一種解決問題的姿態。在刑事訴訟法學界素有犯罪控制論和正當程序論之分野,〔48〕HerbertL.Packer:The Lim its of the Crim inal Sanctions,California:Stanford University Press,1968, pp.149-173.而作為規范的刑事訴訟法所能提供的是犯罪控制和正當程序之間激勵與制約恰當結合的制度控制框架。學術上超越規范的過分的突出犯罪控制或人道、人權等某一方在道德上的崇高和利益上的優先,都可能只是一種掩飾實現實利益的意識形態制作術。

本文沒有選擇任何學術站隊,也沒有騎墻。基本的努力方向是將刑訊逼供這么一個已經被高度道德化的論題用一種去道德化的方式進行分析,但是我的立論前提是確定的,這就是祛除刑事訴訟中的刑訊逼供。對于刑訊逼供,沒有人比彭真說過的話更令人警醒了:“今后的問題主要在公安機關,因為預審主要由公安機關負責。不要以為這一條是整公安機關的,不是,它是反對任何人、任何機關搞刑訊逼供的。它不僅是保護人民的,也是保護公安人員的。同志們想一想,公安部除謝富治外,有幾個副部長在文化大革命中沒有受過刑訊迫害?嚴禁刑訊逼供,是保護所有的人(包括犯人)、所有干部和群眾的。”〔49〕彭真:《在全國檢察工作座談會、全國高級人民法院和軍事法院院長會議、第三次全國預審工作會議上的講話》(一九七九年七月二十七日),載彭真:《論新中國的政法工作》,中央文獻出版社 1992年版,頁174。(1949-1959年曾任公安部部長的羅瑞卿于 1966年 3月跳樓自殺未果,將腿摔斷,文革后期被解放, 1978年為醫治腿傷赴西德,猝死在醫院;曾任過副部長的多人中,常務副部長徐子榮被打成“六十一人叛徒集團”之一,1969年死于監禁中;部黨組副書記、副部長楊奇清 1968年肺部被打成內傷,關押在秦城監獄,釋放出來后不久去世。其他副部長中汪金祥、凌云也均被多次毆打,先后于 1967、1968年被逮捕,劉復之、尹肇之被監督勞動,與 60多名局處級干部一起被關入“黑幫隊”。已調離到其他部門的副部長嚴佑民、王昭、許建國、梁國斌等也被暴力毆打、關押。見祝春林主編:《歷史瞬間》(1),群眾出版社 1999年版。治建設。