邁向實踐:反思當代中國刑事訴訟知識體系〔1〕

左衛民

定期或不定期對學科研究進行回顧、反思和前瞻,似乎已成人文社會科學的常規。〔2〕隨著法治建設的推進并結合重大標志性紀念活動,法學家也致力于總結、反思某一法學 (法律)領域的成就、不足以及努力方向,尤其在建國六十周年和改革開放三十周年之際,此類活動達致新高潮。〔3〕以各法學研究會近兩年年會為例,其主題基本都包含“改革開放三十年、新中國六十年”的學科回顧與展望。在學術出版物方面,《中國法學》、《法制與社會發展》、《法學雜志》、《當代法學》、《政治與法律》等專業性學術核心期刊都開辟了類似“改革開放三十年中國法學發展的回顧與反思”專欄。代表性的學術著作如李林編:《中國法學三十年 (1978—2008)》,中國社會科學出版社 2008年版;姜明安編:《中國法學三十年(1978—2008)》,中國人民大學出版社 2008年版,等等。在刑事訴訟法學領域,這方面論述不少。〔4〕

毋庸置疑,已有討論有其積極意義:一方面歸納了六十年來尤其近三十年來的學術進展,包括改革開放以來刑事訴訟法學研究所取得的成就;另一方面也分析了存在的問題、討論了未來的方向。但這些研究多為總結性與禮贊性。究其原因,或許與回顧者基本采用與研究者相似的立場、方法(經常是規范主義的研究方法和意識形態式的研究立場)相關。這便有意無意地錯過了對整個刑事訴訟知識體系及研究進路整體上展開建設性反思的機會。〔5〕

此前,筆者曾撰文對我國刑事訴訟法學的研究現狀進行了初步的反思與前瞻,但并沒有深入反思知識體系本身的問題,也沒有正面討論可能更具合理性的知識生產機制。〔6〕在此,筆者擬從當下中國刑事訴訟知識論體系的特征入手,進一步反思中國刑事訴訟法學的研究,并對未來的研究取向提出看法,以就教于同仁。

當代中國刑事訴訟知識體系的基本特征何在?這是需要清理的重要命題。筆者認為,知識體系包括四個方面的內涵:生產主體、生產方式、生產內容 (產品)及生產功效 (目的)。對于中國刑事訴訟知識體系在這四個方面的基本特征,可以分別道來。

一

(一)知識產品(內容)的過度理想化

概言之,當代中國刑事訴訟知識產品的基本特征在于:它是一種關于刑事訴訟“應當為何”即“shouldbe”,而不是實際如何即“be”的知識,如果有談“be”的因素,主要也是關于刑事訴訟法典的“be”,即法條是什么的解讀,很少論及實踐中踐行什么,更遑論行動者的動機與制約性因素。〔7〕

所謂“shouldbe”,首先是指這種知識在本質上具有理想性,它關注理想中的刑事訴訟法律現在與將來應當是什么,繞此而展開。最近十來年改革法學與比較法研究的流行便可為證。〔8〕在當下,這意味著其與立法條文和實際運行均有差距。這種差距不是細節性、局部上的不同,而是結構性、整體上的差異。〔9〕實際上,當代主流學者的知識主張尤其是核心主張往往與執法者乃至立法者的見解都頗有距離。這從自由派學者對人權的重視、呼吁與執法實踐中效率優先、打擊至上的鮮明對比上可以窺之。

其次,它往往帶有宏觀性、架構性。申言之,它常常不是一種關于現在與未來法律人如何具體操作的技術性或小冊子式知識,而是一種法律制度如何建設的指導性意見;不是建筑之磚瓦,而是大廈之框架。因此,知識生產主體通常僅勾勒制度的構架,而未涂抹細致之處,不能據此實際運轉、處理案件。

再次,它往往帶有批評性,這種批評有時還不是局部性的改良意見,而是整體否定制度架構,主張推倒重來式的建設。

需要指出,刑事訴訟“應當如何”的知識取向,是中國近六十年來甚至近一百年來刑事訴訟知識的基本表現形式。可以理解,這種非現實甚至反現實知識體系的倡行與中國在世界體系中的挫敗有關,與脫中入西的努力相連。因而,學者乃至政治家極易對現實持大幅度乃至全盤否定的立場,鼓吹革命性與建設性兼具的嶄新知識體系。于是,“砸碎舊世界”的浪漫主義盛行,知識在制度實際革新之前,或難以全面、有效展開之際遂成先行。

(二)知識生產主體的學院化/單一化

關注當代法學研究,首先不可回避的是:誰為生產主體?對此,細心的觀察者可能發現,不同國家的情況可能差異較大。在英美法系國家,知識生產主體似乎最突出的是法官尤其是大法官們。〔10〕英美法國家特別是美國法官的素質鮮明體現在其法學修養和法律思想上。霍姆斯、弗蘭克、卡多佐、波斯納作為著名的法官,同時還是美國法律實用主義、法律現實主義、法經濟學思想的創始人或杰出代表。參見何勤華:《二十世紀百位法學家》,法律出版社 2001年版。在大陸法系國家,法學家的作用似乎更為重要。〔11〕但無論如何,兩大法系刑事訴訟知識生產中,法官特別是最高法院的大法官們成為重要的主體,與大學教授等一起構成了知識生產群體。雖然這些司法者通常并不以著書立說為恒業,但其在個案判決中關涉刑事訴訟價值選擇或技術規則的論述,或本身具備了作為刑事訴訟 (理論)知識的特質,或成為了新刑事訴訟知識生產的起點,變成學院研究者生產刑事訴訟知識的重要“原料”。對此,我們只要稍稍翻閱英、美、德等國的刑事訴訟法學教科書,抑或看看圍繞“米蘭達規則”所引發的汗牛充棟的學術論文,就可以發現。〔12〕

比較而言,在中國,真理的闡釋權似乎首先掌握在法學家、法學教授手中。其一,法學家幾乎壟斷了經典教材與學術著作的生產權,其實際影響力不可小覷。這從一套套教育部、司法部統編的法學教材在近三十年內的流行與翻新、從法學期刊上論文作者的分布情況、從法學論文的引用情況、從科研課題的申報與立項情況等多方面的統計性文獻可得到印證。〔13〕其二,法學家們幾乎控制了對職業法律人的教育權。大多數法官、檢察官、律師或畢業于法律院校,或在職攻讀過高校的法律專業,這從 JM項目的成功等事例可以印證。〔14〕其三,在立法方面,法學家們充當了建言者和詮釋者。學者們熱心于提出學者版的立法草案,不斷提出具體改革建議即是例證。〔15〕而從近期兩個刑事證據規則公布后,官方組織學者系列撰文論述也可見一斑。〔16〕其四,法學家們還越來越多地介入司法過程,成為法律的重要詮釋者。這從近年來各地檢察院和法院興起的組建專家咨詢委員會的熱潮中可得到印證,現實中法學家們還為各類疑難案件提出形形色色的專家咨詢意見。

綜上,晚近三十年、尤其是近十多年來,中國法學家尤其是法學教授業已成為最主要、最重要的法學知識生產主體。法學院已成為知識生產的大本營。對比之下,從中國法學家頻頻進入中南海等講學獻策,為“帝王師”,頻頻對公共事件發表看法的情況來看,中國法學家甚至還獲得了比其大陸法系國家同行大得多的話語權。

何以學者在中國刑事訴訟知識生產中占據如此重要的地位?原因或許是多方面的。它既與傳統儒家治國的理念與機制相關,在那種機制下,職業知識分子“傳道、授業、解惑”,承擔著闡釋、創造和普及知識的功能;也與中國近代法學的特殊情況有關,作為一門科學,它具有外來性而非本土性,具有建構性而非演進性。因而,自中國法制近代化伊始,法學與法制的生產與創建便有著知識分子承擔重要角色的格局與傳統。〔17〕特別在當代中國法制的恢復重建與快速發展的過程中,法學家憑其掌握知識的先機,成為制度與理論構建、詮釋的重要角色,法學院也自然成為國家法治治理術的大本營。

(三)知識生產方式呈現出如下特征:

第一,知識生產基點的“元理論”化。分析當代中國法學知識體系,可以清晰地發現,幾乎所有主流的法學理論都存在并運行著作為體系支撐與核心的“元理論”,〔18〕所謂元理論,最初來源于希爾伯特的元數學理論,其概念經由哲學汲取后發展出元哲學理論,即所謂“最高的哲學”或“哲學的哲學”。元哲學以哲學理論為對象理論,關注的是“哲學的基本問題是什么”。參見李振倫:“元理論與元哲學”,《河北學刊》1996年第 6期,頁 26-27。它們通常表現為一些基本的概念、價值或原則。這些“元理論”構成整個法學知識體系的核心因素,成為一切非元理論的理論/知識的推演出發點和依賴中心;其他理論和知識都受其支配或影響。相應地,具體立法與制度也貫徹著元理論,力圖在“元理論”的指導下創制法律與展開司法。在刑事訴訟法學領域,20世紀 80～90年代流行的是“法制”、“合法性”、“客觀真實”等基本概念,以及分工負責、互相配合、互相制約等基本原則,它們成為八十年代主流知識體系與制度構建的硬核。〔19〕據此,一整套強調法制化、規范化的刑事訴訟知識體系與制度構架得以型塑與倡行。90年代中后期至今,以“自由”、“民主”、“人權”等大詞為支撐,提出“司法公正”、“程序正義”等核心話語;具體進路則是在中國引入與認同“刑事司法國際準則”,學理上確認與構建律師在場、證人出庭、取保候審以及訊問全過程錄音錄像等理想性具體規范。由此,一個從宏觀價值到中觀理論再到微觀技術的知識體系的基本構造與大致內容得以型塑。

需要指出,在近三十年來,在學術界先后流行有新、舊兩種元理論及相應的意識形態。舊元理論(及意識形態)是在傳統的斯大林主義意識形態下所流行的階級斗爭型刑事訴訟理論;新元理論 (及意識形態)則是指在開放年代,參考、借鑒所謂的國際法律文件與法治發達國家的觀念與規則而流行的一種話語:以人權、自由、法治等為主干的新“自由主義”刑事訴訟法學觀。〔20〕但無論新舊,這些所謂的元理論基本上被知識生產主體當作不可反駁、不容置疑的絕對化理論。由此,在刑事訴訟研究中,時下流行的基本理念 (或概念)如“犯罪控制”、“人權保障”,基本原則如“司法公正”、“無罪推定”等便成為理論體系與制度架構的核心,不容討論和質疑,也拒絕反思,似乎成為一種與時空無關的絕對知識。〔21〕事實上,在堅持認為存在普適性、絕對化元理論的學者們看來,包括人權、民主、法治等理念或價值在現代社會里是一種基本的倫理道德準則,它們基于人性的基本需求、人的理性認識而產生,具有普世意義并成為部門法的支撐背景。由此出發,前述的概念與原則不容推翻與否定。

筆者以為,知識體系的元理論化與在中國知識人、政治家以及大眾中所流行的“絕對真理觀”和“終極真理觀”相關聯。正是基于存在并追求關于世界和社會最終且確定無疑的基本真理的判定,使得一切理論(知識)都被認為是應當有著或者實際有著若干中心性、絕對正確的基本理念。相應,確立并基于認定的中心性和公理性的概念、原則構建整體性的理論構架,便成為主流知識的生產基點。當然,它與集中化的權力行使機制、一元化的官方觀念體系似乎也有著對應、嵌入關系,實際上互相呼應、互相影響。

第二,知識生產的演繹性。晚近時期的法學知識尤其是刑事訴訟知識體系的構建通常具有演繹性質,表現為從既定且篤定正確的前提尤其是元理論出發,針對次級理論、規則,包括具體問題加以研究,然后推導出相應層次的具體觀點。這種推理與論證的演繹方法強調依據抽象理念、規則或上級理念、規則推演出具體的知識和法律制度。〔22〕由此形成的是關于法律“shouldbe”(“應該是”),而不是“be”(“是”)的知識,且不太關心法律“couldbe”(“可能是”)這一限制條件。當然,這種演繹的精致性既遠遠無法與哲學大師康德、黑格爾、羅爾斯等相媲美,甚至也不如民法、刑法學界基本理論推演得那么精致、細膩,它整體上還是一種相當粗糙的演繹。其演繹方式以三種為常見。一種是法解釋學,注重從立法精神角度解釋刑事訴訟制度的原義,并以之規范司法權力的運行。在 20世紀 80年代,這種方法盛行于中國。另一種是 90年代初以后出現的比較法方法,其一般理路是,首先談法治發達國家基本的刑事訴訟價值、原則或制度,再比較中國制度設計的缺陷,最后參照域外模式提出改革的具體路徑。最后一種是較為抽象的論證方式,即從若干具有一定公認度或作者認定與推崇的公理或概念出發,推導制度應當為何的理論體系。如從所謂的國際標準出發,或從諸如對質權、沉默權等規范與制度出發,論證中國刑事訴訟的具體規則應當為何。

作為科學研究包括法學研究的一種基本方法,演繹方法有其獨特的價值。它可起到將基本與宏大的理論具體化、細致化的作用,從而在遠大方向下促成知識增量與制度的細致運作。當然,任何學科的研究都可能出現范式革命,突破、顛覆傳統理論范式與基本公理性設定。即或如此,基于確定的新思路,也需運用各種方式尤其是用演繹式方式,完成以前尚未顧及的中觀、微觀的理論架構與建設。但演繹法的要旨是,必須確保大前提在具體的語境中是正確、客觀且可行的,否則,依據片面性或絕對化的前提推出的結論就很可能片面,容易以偏概全,或者在具體的語境中完全不可行,只是“看上去很美”。

需要指出,演繹性知識生產方式的主導性既是元理論主義的必然要求,是元理論生產知識的主要方式;也是一種中國長期存在的“三段論式”思維方式盛行的必然后果。這種進路要求在思考與討論之際,均以一種政治正確的前提推演展開。正是在此因素的影響下,中國主流的刑事訴訟法學研究長期呈現出演繹式導向。

第三,知識的體系化與自治性。所謂體系化,是指知識生產的要旨是構建一個有機而系統的整體性知識體系,把所有的知識均納入這一體系的相應位置。對此,只要觀察中國主流的刑事訴訟理論,尤其是以經典教材與體系化專著或叢書為表現形式的學術作品,便可以清晰地發現一種金字塔化的知識體系:“元理論——基本原則——重要制度——具體規范——實務”結構的構造模式與體系。究其實質,學院化的知識生產主體以元理論為邏輯起點生產知識,自然著眼于通過層層推進的方式去構建、論證緊密相關的理論,由此便容易形成一種金字塔化的邏輯體系。所以,當學者們從基本理念如人權保護與犯罪控制出發,從關鍵性的概念如“程序正義”、“司法公正”等出發,便塑造出各具特色的理論體系,包括一般性的理論如刑事審判原理,以及具體的理論如關于公訴或辯護的理論。同樣,在法教義學的框架下,一般理論被分為“總則”、“分則”,形成從指導思想到基本原則,再到重要制度、具體操作的敘述安排。顯然,這種體系將刑事訴訟知識納入到一個嚴密系統之中,不允許存在超出體系的知識、理論與制度,不存在“迷失的羔羊”。順理成章,這種知識結構也具有等級性,從上到下分為若干層級,上級理論具有普遍性、支配性,而下級理論更富具體性、服從性。相應,理論也具有協調性,不允許且致力于克服不同層次乃至同一層次理念之間的矛盾、沖突。由此,金字塔化的知識體系成功型塑。

所謂自治性,是指刑事訴訟理論恪守自身的一整套完整、自洽的邏輯方式、思維工具與理論體系,沒有引入或很少引入傳統法學研究之外的研究方法與知識,具有自給自足的特性。這與現代人文社會科學研究普遍運用交叉化、綜合性知識的情況不同。

體系化或與哈耶克所謂的建構理性主義相關。建構理性主義認為,人的理性無限、至上,可以先驗地建構一整套符合社會成員所需要的理論體系和社會制度。這種建構是理性、整體、有序的,因而,知識體系可以構建,同樣制度也是可構建的,或者說成為理論的具體化,實踐似乎就像沖洗出來的照片一樣是制度的對應物,現實的制度體系與實踐必定或應當對應于理論的金字塔體系。〔23〕在建構理性的思路之下,整個刑事訴訟知識體系便被型塑成一個具有層次性、等級性、支配性、服從性、協調性的有機整體。而自治性則與法學、法制獨特化的內涵與傳統息息相關。在法治尤其西方法治的發展過程中,逐漸形成了法治的獨特內涵、方法。這種法治不同于它者的理念也為中國法學家所傳承,因而在理解與釋讀中國法制現象時,同樣采用了拒絕它者的自我發展路徑。

(四)知識生產目的具有鮮明的功利性和實用性

至少在表面上,刑事訴訟研究似乎以推進立法和改進司法為目標,往往成為一種“對策法學”。〔24〕從刑事訴訟法學年會近三十年的主題可以發現,大多數時候年會的主題都與官方已制訂、準備制訂或剛修改、準備修改的刑事訴訟規范相關(如 2009年年會重點關注官方正在推行的量刑程序改革),或者與公眾、媒體關心的帶有全國影響力的重大刑事案件有關,如佘祥林案、杜培武案的評價與制度改進建言。從某種角度,這值得肯定,因為任何知識生產,都可能有“入世”目的,均須考慮產品的市場,而不能忽視市場及消費者需要。在此意義上,中國刑事訴訟知識生產的目的(或功效)強調兩點。其一是功利主義或實用主義導向,以改造世界為宗旨。對此,許多大學紛紛設立司法 (訴訟)改革研究中心即可間接印證。其二,強調直接介入司法改革。刑事訴訟法研究者總是力圖直接提出方案,以推進立法、司法建設,在此類主張、方案的擬制上傾注了研究者不少精力。相應,研究者還力求從居于上位的角度,居高臨下地評判、改造現有制度,這與西方學者多居于書齋、囿于學理解釋與研究不一。

顯然,實用主義導向與法學的學科性質緊密相關。在中國,法學被界定為應用性學科,解決現實問題成為了法學尤其是部門法學的重要使命。不僅如此,刑事訴訟制度本身具有一種方向標意義,隨著社會政治、經濟等變遷,刑事訴訟制度需要長期、不斷、漸進的改革,這便使其研究難免攜帶改革的氣息。

毋庸置疑,知識產品、生產主體、生產方式、生產目的的特征具有同構性,彼此密切相關,共同構成刑事訴訟知識體系。進而言之,主體、目的及方式的特征決定了產品的特征,決定了整個知識體系的特征。正是學院化的知識主體,在特定元理論的支配影響下,基于改革的目的,以演繹化、體系化的方式進行知識的生產,導致產品成為了一種關于法律“該當如何”而非“實際如何”與“能夠如何”的知識。

二

在筆者看來,當代刑事訴訟知識體系包括生產方式與相關產品等均具有兩大突出問題。

整個知識體系的一個根本性問題在于:非實踐化。這似乎是一個奇怪的悖論:立志于指導實踐、改造實踐的知識體系本身卻并不具有真正、充分的實踐化特點。非實踐化表現在幾個方面。一是知識生產的材料并不以實踐為主要來源。知識生產的主體并不十分關注實踐,不把實踐作為主要觀察對象,從中歸納、提煉現象,形成理論概念與觀念體系。〔25〕至少,實踐不是其主要、核心觀念尤其是元理論的源泉。對實踐者的操作知識,理論研究者在最好的情況下間或視之為需要總結的原始素材與初級知識,但在多數情況下,要么視而不見,要么棄之若敞屣。于是,研究者的知識體系與實踐者的知識構造發生了分離。當然,在表面上,理論化的知識往往占據上風,贏得了話語主導權,實踐者的知識則被屏蔽。兩者之間不是呈現一種相輔相成的狀態,而是顯現壓制與被壓制、支配與被支配關系。〔26〕實踐者的知識往往在理論的構建、推演中被宰制、被分解,成為理論花園中一棵棵映襯鮮花且經過剪裁的小草。究其原因,主要在于當代知識生產重在研究、闡發先驅化的元理論,包括視同元理論的國際性、發達化的域外刑事訴訟制度、原則等。于是,實踐尤其是與理論相悖離的實踐喪失了其存在的正當性、合法性,淪為批判與改革的對象,更遑論對實踐之同情性理解。當然,也就不可能形成立基于現實的知識體系。固然這種方式有某種適當性,但其將實踐置于被改造的對象、將實踐主體視作研究客體、將行動者的邏輯當作錯誤的行為進路等一系列認識則明顯失之偏頗。

此間更深的癥結在于,知識(理論)與實踐的關系究竟是一種改造 (指導)與被改造 (被指導)的單一關系,還是一種反映與被反映的關系?筆者以為,正確的認識是兩種關系兼具,但首要的關系是一種反映與被反映的關系,只有在正確反映現實的基礎上,才能根據自己對現實包括“be”與“couldbe”的把握,展開有針對性、可操作的指導與改造。顯然,當下的知識體系一方面基本上沒有全面、客觀、深入地觀察把握中國的刑事訴訟實踐,或只是有選擇性地考察中國現實,實踐往往成為印證性的事例與證據。另一方面,當下的知識體系大多是通過演繹與體系化生產而成,嚴重悖離刑事訴訟實踐。但演繹本身并不針對現實,難以甚至無法生產有實踐指導性、創新性的知識。同樣,體系化生產所型塑的充盈知識體系,往往并不與現實一一對應。因為現實并不是理論制造者按照某一特定邏輯所構建的,而是由眾多實踐者在諸多制約條件下,通過主觀能動性發揮,經由微妙互動而形成的復雜格局。它往往是一種諸多理念沖突妥協之混合,眾多行動者博弈之結果。它或許是吉登斯所謂的“意外之果”,或是黃宗智所言的“悖論現象”,但卻絕非構建者的意念之花。〔27〕因而,碎片化而非整體化、矛盾化而非協調化便是現實之真實圖景。顯然,知識主體并未能生產出充分反映這種多樣、沖突圖景的現實知識體系。

二是實踐也未成為檢驗、評價知識正確性并據以修改、調整觀念的主要出發點和標準。近代科學研究的歷史是觀念體系與研究范式變遷之史,變遷的重要依據是科學實踐的變化。〔28〕然而,刑事訴訟知識體系在中國的變遷似乎主要不是因應實踐而變化,實踐似乎并未成為檢驗、評價與調整理論的基本標準。在兩者相悖之時,中國學者慣于指責實踐,批判實踐的非正當性,維護理論的正確性,并不是構建適應實踐的理論,而是要求改造實踐來適應理論。當然,這樣做不無道理,因為現實的改進往往落后于理論的進步,學者的先進往往反襯著操作者的保守。反思發展路徑,許多時候的確是先行者的理念指引著實踐的曲折前行。但問題在于理論首先是為當下服務的,如果不能或只能極其有限地引發當下的變革,甚至不能解讀當下的狀況,這種理論的效用便有所折扣,甚至理論本身也可能存在錯誤。我們不能用未來的成功可能(或者成功必然)來論證當下改革理想的正確性,因為這種置自身于不敗之地的論證方式,可以為任何一種理論包括失敗理論所使用。此外,一個相當重要的問題是除了塑造面向未來(或許幾十年、上百年)的知識外,我們為什么不可以、不應當塑造一種可以解讀當下、改造當下的可操作知識呢?或者說一種轉型式的刑事訴訟法學何以不能成為努力的方向?畢竟我們生活在當下,把握現在似乎比前瞻未來更具可能,而推動當下似乎比改造未來更應是時人的責任。

三是知識自身主要來自理論。整個刑事訴訟的基本知識主要依據更為宏大的背景性理論或立法框架來建構,包括政治與法理正確的宏大理論、刑事訴訟的元理論、國家制訂的刑事訴訟規范。但問題是隨著國家政治變遷,外部理論本身是多變的,相應內部理論也易變化。例如,隨著國家意識形態與治國方略的變遷,如人權保障、依法治國、司法改革、和諧社會的相繼提出,刑事訴訟學界一直也在主動或被動地應對。這種應對似乎“吸引了眼球”,構成了刑事訴訟學界的重要或主要研究焦點,包括兩個證據規則出臺后學者的關注與論述,都表明了刑事訴訟學界的回應性。學界的宏觀、中觀與微觀研究方面似乎一直未能完全擺脫這一方向性制約,容易淪為國家意識形態的刑事訴訟之維。我們似乎缺乏充分、獨立地設置話題的能力,這從各類官方項目 (包括國家社科基金、教育部、司法部項目等)的設置及其對學術研究影響力上便可印證。〔29〕學者的研究主題慣習地隨著官方課題的設置的變化而變遷。于是,疑問自然涌現,這妥當嗎?因為實踐可能并不會輕易受到意識形態化元理論之變化而迅速變遷。很多時候,觀念已隨風而散,實踐卻似乎依然是那座不動的山。

當代中國刑事訴訟知識體系的另一大問題是過度意識形態化。它與非實踐化一體兩面,既有聯系又有區別。區別在于兩者不能簡單地劃等號,非實踐化尤其是理論化并不等于意識形態化,意識形態化也不完全排斥實踐,特別在意識形態本可能充分地實踐化的狀態下尤其如此。聯系在于一種非實踐化的知識本身容易尋找或被尋找意識形態的支援,而意識形態化則努力尋求對象化實踐,容易排斥與特定意識形態沖突的實踐。

過度意識形態化的表現在于,這種非實踐化的知識一開始就全方位意識形態化,或者反過來說意識形態一開始便致力打造一種理想化的知識。刑事訴訟知識體系在不同時期幾乎總是為一種或數種帶有政治性的意識形態所左右,幾乎總是在一種支配性理念之下展開研究。近三十年來,中國刑事訴訟知識體系幾乎一直為前述的新、舊兩種主要意識形態及相應的元理論所支配。

意識形態化問題是多方面的。首先也是基本的問題是它限制、扭曲了我們對實踐的客觀、科學認知。通過意識形態之鏡觀察世界,世界往往是有色的,與這種視角不一致者或遭受批判,或受屏蔽。相應,它往往導致對策性建言的偏向化。相關制度建設、改革的主張與舉措,均出于單一視角,與之不符者,便棄之若敞屐。事實上,隨著政治背景的變化,政治化意識形態下的知識體系經常人去物非。對此,如果我們回顧近六十年來特別是近三十年來刑事訴訟的研究論文,就會發現:由于當時的知識背景與內涵早已斗轉星移,許多甚至在重要期刊上發表的論文如今已基本無人關注。

其次,當代中國意識形態尤其是元理論的特殊問題還在于非共識化。與舊意識形態的刑事訴訟知識體系不同,舊意識形態法學與官方的立法、司法具有相當的契合性,盡管某種程度上悖離當時實踐,但整體上較充分地體現到立法之中,某種程度也貫徹執行。換言之,它是一種為官方與知識人、決策者 (立法者)與操作者所分享的觀念體系 (這或許與其時社會具有總體性、全能化色彩有關吧)。〔30〕需要指出,盡管帶有強烈官方色彩的舊意識形態當下已在刑事訴訟學界式微,但某些內容遠未徹底隱退,依然成為官方機構與人士在某些時候、某些行為中潛在甚至公開 (當然與時俱進地有所變化)的理據。如近年來在地方嚴打或專項治理活動時,不時為媒體所披露的“公捕”與游行事件等,便是舊意識形態顯現威力的極好例證。相反,在當代中國,盡管近年來在國內外諸多因素作用下,在多方共同努力下,自由主義色彩的權利話語關注度不斷提升,在立法與司法中似乎有更多體現。但這種新意識形態型的知識還不具有充分、普遍的認同性,其帶有的強烈價值預設僅為部分人所堅守。要指出的是,由于新意識形態型的知識帶有強烈的現實批評性,似乎對現實立法與司法的批判性更強、悖離度更大,從而與之呈現更為鮮明的對立、緊張關系。實際上,這種知識往往為法律人尤其是學院派人士所持有。當然,越來越多的媒體人士、公共知識分子乃至大眾也開始認同。但整體上,這種知識還未為法律人圈子所充分共享,也未得到政治家和公民的充分認同。〔31〕警察、檢察官乃至法官行動的理據常常與學院派人士的見解有異。而公眾的態度從諸多事例如近期重慶打黑運動的事外反應中可以見之。〔32〕在意識形態分裂與不斷變遷的“斷裂社會”中,我們可以看到各式各樣的主張及其背后不同利益集團的身影。盡管可以預期,這種觀念隨著時代的變遷會為更多人士在某種程度上接受,但殊難判斷這一過程的長短與接受度、實現度的大小。〔33〕顯然,這增加了認知、操作與改革刑事訴訟制度的困難性。

再次,意識形態知識體系的碎片化。這是一個與上述現象相關的中國式的特殊問題。一種非共識化、帶有批判性的新意識形態知識體系在學者之間的接受度上存在個體差異。不同的知識群體乃至同一知識群體內部存在立場與具體知識構造之差異。盡管差異性或許是學術自由與個人自治的必然后果,但筆者要指出的是:當下的差異有時到了各說各話的地步,甚至連術語也可能不相為謀。對此,可從刑事訴訟研究中對同一 (或類似)理論問題的諸多不同表述上可以見之。〔34〕以“職權主義”一詞為例,筆者曾撰文對其含義做過一番考古式梳理,其在不同時期和不同語系下的含義差別很大。參見左衛民:“職權主義:一種譜系性的‘知識考古’”,《比較法研究》2009年第 2期,頁 71 -88。而對其它一些重要概念、原則、原理,學界內部、學界與實務界之間也往往未達成充分共識。幸而,法律規范(條文)對此有著客觀制約,促使至少在法典研究方面和現實問題上的某種共通性。但無論如何,對比刑法學界、民法學界,刑事訴訟法學界在基本理論概念、范疇等上的差異性可謂不小則是不爭的事實。這似乎不利于充分溝通之后對知識體系的共同建設。

最后但并非最不重要,當下意識形態尤其是元理論本身是否絕對、普適值得審視。雖然筆者不反對將理論奠基于某種公理性的假設或中心性的基礎觀念之上,同時也認同法治、民主與人權的價值,并認為其應當成為中國當下與未來之致力方向。但筆者以為,將一種價值、理論尤其是新自由主義的理念視為不證自明或實然、絕對、至上的普適之物,置于不容討論、拒絕反思的絕對高度,從而忽視了它們在具體語境中的相對性、有限性甚至各種沖突,則值得商討,有必要加以反思。〔35〕參見Darwin等:“普世價值既是相對的也是絕對的”,載中國選舉與治理網 (http://awww.chinaelections.org/NewsInfo.asp?NewsID=182409,最后訪問日期:2011年 2月 21日);海星:“皇帝的新衣?——普世價值和中國特色”,載中國選舉與治理網 (http://www.chinaelections.org/NewsInfo.asp?NewsID=182395,最后訪問日期:2011年 2月 21日)。以當下主流價值理論(人權、民主、自由等)為檢視對象,可以發現,所謂超越一切國家、跨越一切時代的元因素意義上的普適性理念和規則已經受到當代某些人文科學研究成果的質疑。亨廷頓認為西方文明是獨特的而非普遍適用的,明確指出自由、民主與法治這些價值是西方獨有的。〔36〕而哈貝馬斯也曾將美國式的“全球主義”加“單邊主義”批評為老牌帝國主義的普適主義。〔37〕吉爾茲則說:“法律就是地方性知識”。〔38〕(美)克利福德·吉爾茲:“地方性知識:事實與法律的比較透析”,鄧正來譯,載梁治平主編:《法律的文化解釋》,北京三聯書店 1994年版,頁 126。所以,在談論“普適”或“普世”之時,人們可能產生的一種疑問是,它到底是一種過去時嗎?還是一種現在時抑或一種未來時?如果是過去時,則與歷史不符,因為即便在西方歷史上也是在近三、四百年才開始“普適”的,在西方與非西方的過去并未長期“普適”!如果說是一種現在時,雖然當代有擴展化的趨勢,但西方在阿富汗、伊拉克所陷入遠未勝利的戰爭同樣表明這種趨勢并未充分顯現,福山所謂的歷史終結似乎還未到來,而亨廷頓所談的文明沖突,似乎正在局部發生!至于未來“普適”論,那還是一種信念,一種有待未來檢驗的預言,更何況西方的智者也見山見水。

在刑事訴訟的進路中,試圖將一個國家的理論或制度建基于某種絕對、普適性的元因素之上,對西方國家可能不合適,對中國可能也不完全合適。以美國刑事訴訟中被告人的人權保障為例,主張“人人生而平等”的美國建國之父們在制定世界上第一部成文憲法時,在首肯了天賦人權的同時,卻也保留了奴隸制。直到美國內戰結束后,才廢除了黑奴制,黑人方獲得了公民權及選舉權。即便如此,在 20世紀 50年代以前,黑人在行使民主政治權利時仍然受到嚴重的限制。〔39〕參見王紹光:《民主四講》,北京三聯書店 2008年版,頁 61-64。在刑事訴訟中,種族隔離、種族歧視依然存在。在 20世紀五六十年代聯邦最高法院掀起正當程序革命之前,在州法院系統,尤其是南部的某些州,刑事訴訟中黑人的人權一直受到限制。〔40〕同時,不僅僅是黑人,處于弱勢的刑事訴訟被告人在整體上權利都非常有限。〔41〕關于美國、英國在刑事司法中被告人人權受侵害的案例及評論可參見 (英)薩達卡特·卡德里:《審判的歷史——從蘇格拉底到辛普森》,楊雄譯,當代中國出版社 2009年版。尤其是該書的第 7、8章。進入 21世紀后,美國刑事被告人的人權保障也并非如有些學者所描述或想象的美好。特別是在 9.11事件以后,諸如對特定被告人無限期拘禁、刑訊等行為也見諸報端。〔42〕

另外,從橫向比較,不同的民族和國家可能有對于刑事訴訟元理論的不同理解。比如,盡管同為法治發達國家,“正當程序”這一英美刑事訴訟的基礎概念并未成為歐陸的支撐理念。又如對對抗式的理解,英、美之間即有較大差異。美國刑事訴訟的激烈對抗與英國的溫和對抗形成鮮明的反差。

所以,以“普適”之名、“國際標準”為據要求中國接受某種理論體系、推行某種制度與規范,盡管出自美意,但結果可能是,何為“國際”、“普適”本身都未完全確定,如何采納、施行便殊難斷言,從而使中國的學術研究與制度建設可能陷入一種欲向之學習,卻不得而行的尷尬之中。最終,要旨還在于問題是否為中國人所認知的問題,域外知識/制度是否為中國可納、可用之知識。正如當下對羈押狀態下非正常死亡的社會反應與官方處置一樣,是否為社會與國家所認為應當解決,才是關鍵所在,當然針對刑訊逼供制訂非法證據排除規則也是極好事例。〔43〕

當然,這不排除人類社會已經且可能在更大程度上達成共識,出現普適性的元因素,比如《世界人權宣言》、《公民及政治權利國際公約》所確立的價值得到越來越多的國家不同程度的承認和認可。但作為一種趨勢,這是正在進行的過程,而且將經歷長期演變。未來能夠在多大程度上達成環球共識,真正沒有根本差異的全球化法律體系能否形成,還有待觀察。也許哈貝馬斯的商談理論給“普適主義”提供了某種理論的想象,但我們身處的世界何時才能建立和擁有一個平等對話的平臺,何時才能展開現代民族國家間的平等充分商談,還是未知數。〔44〕盡管法律的國際化與全球化已經在擴展,而且還很可能將繼續擴展,但這種擴展更多是逐步的。在中國,還需要指出的是,盡管某種元理論在晚近時期越來越成為學界的主流聲音,但尷尬的是,不但學界的意見與官方的立場尚有距離,也與社會大眾的觀念未必一致。在可以預見的未來,普遍擴展有一個漸進過程。

三

應該承認,當下的刑事訴訟知識體系為推進中國刑事訴訟制度的發展做出了重大貢獻,但非實踐化與意識形態化兩大突出問題表明了其局限,公認的立法挫敗也顯露了現有的刑事訴訟知識體系存在問題。〔45〕這表明當代中國刑事訴訟知識體系需要轉型。中國法律人尤其中國學者所面臨的使命是,如何在充分把握“be”的情況下,如何在“couldbe”的制約條件下,改革“be”,這是一個巨大挑戰。當然,如何通過各種方式使這種為有限人群所共享的關于刑事訴訟制度的知識變為充分分享的共識,也是一個挑戰。當下,我們還未針對這些挑戰交出令人滿意的答卷。實際上,我們對刑事訴訟法治的貢獻十分有限,相關知識體系在人文社科學界的認同度也不高。另外,刑事訴訟法學界也缺乏與國際學術界對話的能力,即使跟國際對話,似乎也只是一個受教育、被輸入、被改造的對象,在某種程度上淪為了“學術殖民化”的客體。與此形成鮮明對比的是,中國的經濟學獲得了一定成功,相關理論對中國的經濟改革起了明顯作用,經濟學上的中國模式已經提出,并在某種程度上得到了認同,經濟學家也開始走上國際舞臺進行國際對話。改革開放的成功以及中國經濟學理論取得的成就表明,成功的理論一定是源于實踐的理論,成功的理論也一定是能夠很好解釋現實、改造現實的理論。〔46〕

近年來,我們可以看到社會科學尤其是社會學研究的進路在不斷變化。例如,從“結構—制度分析”邁向“過程——事件分析”,即力圖將所研究的對象由靜態的結構轉向由若干事件所構成的動態過程。〔47〕與傳統研究進路相比,“過程—事件分析”的主要優點如能夠更好地凸顯社會事實的動態性、流動性;強調事件之間的復雜有時純粹是偶然或隨機的聯系,在一定程度上體現出對因果分析的超越;將國家因素和本土因素、正式因素和非正式因素、結構因素與文化因素都融入過程分析之中,從而更加全面和深刻。〔48〕顯然,這種以實踐為導向的過程——事件的研究范式值得我們借鑒。實際上,這種面向實踐的社會科學研究很大程度上與毛澤東當年在《實踐論》中所提倡方法異曲同工。近年來,已有不少學者 (如孫立平、黃宗智等)注意到了其內在關聯。作為當下的研究者,我們可以鮮明提出的基本路徑便是,走出意識形態、邁向實踐。我們有必要摒棄意識形態先行的做法,回歸“實踐論”傳統,并借鑒社會學的主流研究范式,著力構建去意識形態化的實踐型知識體系。換言之,構建關于中國刑事訴訟是什么(be)的知識,探尋中國刑事訴訟能夠怎么(couldbe),思考 be與 couldbe后的支撐要素,然后談論如何了解 be與 couldbe的情況,構建并依據適當的 shouldbe,探尋未來如何 change“be”。〔49〕

事實上,對于實踐的關注,對于價值預設的排除與警惕,是任何社會科學要旨所在。所以,對傳統刑事訴訟法知識體系的反思,意味著需要從僅僅關注元概念、價值、原則的高度抽象的知識體系走向更加注重以經驗、問題為具體內容的實踐知識體系。所謂的元理論應當視為具有開放性,可討論、可修改的一種理論假設,采納與接受何種元理論不能成為法學家的特權,而應成為社會公眾與司法者、政治家的共同使命,需要通過“商談式”的對話實現。相應,中國需要能夠發現、反映、解釋中國刑事訴訟實踐的知識體系,能夠提供可操作的實用性解決方案的知識體系,能夠指引有效改革的知識體系,能夠在國際上論證其獨特性、價值合理性和成功性的知識體系。要構建這樣一種知識體系,現有的研究思路和研究方法已經不能較好適應,要求我們的刑事訴訟知識生產進行創新和轉型。這種刑事訴訟知識體系在主體、方式、目的、產品方面均應調整。

(一)在主體方面

培養多元化的刑事訴訟知識生產主體,建立溝通與對話的學術機制。面對實踐,法學家并不具有壟斷的優勢,相反,司法者、公眾往往具有更為深切、具體的感受與認知,如果他們愿意,其理性思考與歸納的能力不下于專門的研究者。所以法學家要與他們交流,必要的時候甚至可以與他們合作研究相關課題。實際上,知識生產主體不僅包括法學家,而且還包括實踐者,二者是并列不悖的主體。他們之間沒有高下之分,生產的知識也沒有主從關系,更不應被屏蔽、受壓制。現實中,刑事訴訟法學研究之所以存在種種問題,一個深刻的原因就在于法學家跟法律人缺乏交流對話;法學家、法律人跟政治精英、社會大眾缺乏交流對話;法學家內部缺乏充分對話與交流,甚至連基本的學術規范都還沒充分建立。〔50〕在這個意義上,我們往往進行的是一種自說自話的學術行為,是一種單向式、居高臨下式的宣傳、灌輸式論述。多元化知識體系的形成需要司法職業者、學者、公眾之間的合作,而非法學家獨立而為。我們可以理解學者熱衷于構造個人學術體系,但無論如何,如果要真正地改造世界,一定要讓自己改造世界的觀念為別人所接受;如果要真正認識世界,也一定需要大家共同來認識,而非憑一己之力就可完成。因此,學術界的交流、溝通、分享很重要,當然法學家和法律人之間,法學家、法律人跟政治精英、社會大眾的交流和溝通也很重要。尤其重要的是,通過這些溝通與交流,對刑事訴訟實踐者的行動邏輯采用人類學所謂的“移情式”理解與“內部人”、“參與者”的視角與眼光審視,從而具體、細致、內在地把握中國刑事訴訟的現實格局與內在定律。

(二)在生產方式方面

第一,確立以實踐為關注的中心對象,將中國的刑事訴訟實踐,不管是立法實踐還是司法實踐作為關注的中心內容。以現實狀況或問題為研究和關注的出發點,而不是以理論作為出發點。觀察與研究刑事訴訟各種主體、角色包括警察、檢察官、法官、律師、被告人、被害人、公眾、媒體乃至政治家等在實踐中基于何種動機、目的,采用何種方法與策略,開展活動;彼此如何互動乃至博弈,最終使刑事訴訟個案與制度呈現何種結局與狀態。當然,還要著重體察運作的過程是否僅僅是靜態的結構,條文在動態過程中的展開,實踐中有無新的且重要的因素生成,從而確定是否存在一種“實踐中的法律”,真切地面對“生動”而“熱鬧”的刑事訴訟實踐,探尋“實踐的邏輯”,最終建立一個比較客觀、全面、深入、充分的關于現實的描述主義的知識體系。進一步,檢討“是什么”背后的“為什么”,即相關制約性條件,從而明了什么做得到,哪些做不到,哪些可能做到,哪些不可能做到。最終把握中國刑事訴訟立法與改革方案施行的現實條件與可能性,獲得關于 couldbe的知識。

第二,注重歸納的研究思路。這是關注刑事訴訟實踐的必然要求,因為千差萬別、豐富多樣的刑事訴訟實踐只能總結,而不能用預設的理論來演繹。當然,這并不意味著絕對排除演繹,而是強調要在把握、分析具體情況的基礎上,歸納性地提出觀點,尤其要從千差萬別的實踐現象中總結與提煉出能夠適應現實的可操作性的概念與機制,并從下層理論與概念中提出上層理論與概念,最終塑造整個理論體系。有論者對刑事到案的研究便可作為成功事例。因為其打破既有理論與立法的經典劃分范疇的限制,在觀察實踐的基礎上提出了到案這一概念與相關的知識。〔51〕通過歸納提出的觀點具有實際支撐,也具有生命力、解釋力,因為歸納性的觀點總是建立在一定現象基礎上的。只要歸納運用得當,就是有限但正確的理論,而且可以避免意識形態化知識體系可能具有的蒼白性與空洞性的缺陷。

第三,重視包括實證在內的經驗研究方法。面向實踐是基本出發點,但要真正科學、客觀、全面、深入把握實踐,就一定要運用經驗研究方法。在當代,科學的重要方法是實證研究方法。所以除了需要運用解剖麻雀式的個案研究法外,〔52〕更需要進行大范圍的多樣本實證研究,重視研究對象分布的廣泛性與多樣性。同時,這種樣本應該要能反映正常狀態下的刑事訴訟運行機制,而非一些極端的特例,否則,可能形成關于刑事訴訟運行機制的錯誤認知。如僅關注杜培武式冤假錯案,就可能產生中國冤案相當普遍的看法,形成一種冤案法學范式。所以,有必要在刑事訴訟研究中引入與科學地運用統計方法,這當然需要包括筆者在內的刑事訴訟學者認真學習、掌握。

第四,在中國刑事訴訟實踐的基礎上建構可爭論、可反駁的刑事訴訟理論。筆者不反對抽象化的理論研究模式,事實上,當代與近代的諸多學者在法學內外,在刑事訴訟內外都有過非常突出與深刻的抽象化理論研究。在社會科學中,馬克斯·韋伯的研究堪稱典范,而在刑事訴訟學者中,達馬斯卡與帕卡即是佼佼者。〔53〕但筆者以為深刻、抽象化的理論必須建立在對現實的真切、精準認知之上。同時,如前所述,理論本身要保持與意識形態的適當距離。這在達馬斯卡與帕卡的關于兩大法系與美國刑事訴訟模式的研究中有深刻的反映。當然,立法者與實踐者很可能帶有政治色彩,實踐本身因而也難免帶有政治色彩與意識形態味道。相應,我們還需要提出實踐至上的主張,實踐至上意味著知識的正確性要接受實踐的檢驗。由于人們認識能力的有限性,由于實踐的發展變化性,既有知識體系需要不斷調整修改,其標準當然是實踐。例如,隨著國家權力理性化的強化與人權觀的不斷倡行,司法機構與人員在偵查中刑訊逼供的減少及相應的取證方式變化,就值得關注、研究。〔54〕所以,應當允許提出、論證可反駁的猜想和假設,排除教條式、意識形態化的元理論,擯棄先驗、絕對、不容反思、討論的元理論與相關知識。同樣要說明,筆者并非完全反對提出與論證元理論,而是指出其應當是可討論、可懷疑、可批判甚至可推翻的元理論。尤其是元理論應當直面現實,應對現實的挑戰,而不是罔顧現實,甚至反其道而行之或自說自話。

第五,奉行開放與多元的研究思路,尤其是使用布迪厄所謂的實踐社會學的方法與思路展開研究。〔55〕借用波蘭尼的話,既然法律是嵌入性的,實踐之中并未嚴格區分法律、政治與社會,那么研究也就要從多元、開放的知識綜合展開。〔56〕由于刑事訴訟在本質上是實踐的、社會的,這就需要我們借鑒實踐社會學等交叉學科的研究范式,不再固守傳統刑事訴訟法學研究的窠臼而固步自封,不再把刑事訴訟法學視為純粹的自治領域。應當持一種開放和包容的學術態度,站在法律之外、法律之上看待刑事訴訟問題,注意借鑒和運用其他社會科學成熟、重要的理論與方法。這要求打破學科界限,將刑事訴訟視為社會政治、經濟、文化現象來研究,特別注意探討刑事訴訟制度運作的宏觀背景與制約條件。必要時也可借鑒人類學、社會學及經濟學等的知識譜系。唯有如此,我們才能更為深刻地認識刑事訴訟活動,由此產生的研究結論也更具客觀性和說服力。

(三)在生產目的(功效)與內容(產品)方面

在生產目的上,我們可以堅持刑事訴訟知識體系的實用主義導向,但也要注重學理化導向。在持續關注中國刑事訴訟制度改革的同時,我們可以達馬斯卡、帕卡為借鑒,致力于在理論上把握、分析中國刑事訴訟的深層機理、制度變遷的客觀背景,提煉中國本土的概念與理論,從而為解讀刑事訴訟的中國圖景作出貢獻。

在知識產品上,其內容應以中國本土為關注中心對象,以中國的現實和變化 (包括已經發生、正在進行及將來可能發生的變化)為切入點,以中國的需要和利益特別是大多數人的需要和利益為出發點,真切關懷和深度把握中國的現實機制,深化對中國刑事訴訟制度的詮釋,并在此基礎上嘗試提出可操作性的改革方案,嘗試確立刑事訴訟的中國模式,并為后發展國家的轉型與建設提供一些借鑒和參考。唯有如此,一種中國風格、中國氣派的刑事訴訟知識體系方能構建,一種主體性而非客體化的中國刑事訴訟理論才能平等、有尊嚴地與國際社會尤其是發達國家的學者分享。能否成功構建一種中國模式,實在不易判斷,但將其視為刑事訴訟的中國圖景的一種解讀,視為一種本土刑事訴訟知識體系的構建,則是我們可以期冀的。