“水和油”抑或“水與乳”:論英國普通法與制定法的關系

李紅海

普通法和制定法是英國法中最主要的法律淵源,這二者之間的關系一直都是英美法律界的熱點問題。理解這種關系不僅有助于理解普通法、英國法本身,而且對于理解司法和立法之關系等法理學問題也有幫助。因此,本文將通過梳理英美法學界在這一問題上的看法,來嘗試對普通法和制定法的關系進行描述和分析。

眾所周知,在英國實際上存在普通法、衡平法和制定法三種法律淵源——這是按照法律規(guī)則的來源加以分類的:即普通法來自于普通法法官,衡平法來自于衡平法法官,制定法來自于國王加議會(king in parliament)。但另一方面,如果從形式上來說,我們又可以將這里所說的普通法(狹義上的)和衡平法合稱為“普通法”(廣義上的)——而且事實上這二者在 1875年英國的司法改革之后就融合(無論是程序上還是實體上)在一起了〔1〕關于此,請參見 F.W.Maitland,Equity also the Fo rms of Action at Common Law,two coursesof lectures by F.W.Maitland,ed.byA.H.Chaytor andW.J.Whittaker,Cambridge University Press,1909,pp.15-17。——從而以判例法的形式共同區(qū)別于體現(xiàn)為成文形式的制定法。亦如艾森伯格所言,普通法是法院自己建立起來的那部分法律;〔2〕參見(美)M.A.艾森伯格:《普通法的本質》,張曙光、張小平、張含光等譯,法律出版社 2004年版,頁 1。此處的引文為引者自譯。或如杰克·彼特森 (Jack Beatson)所說,普通法是建立在判例基礎上的法律,在這個意義上包含衡平法。〔3〕參見 Jack Beatson,“Has the Common Law a Future?”,Cam bridge Law Journal,Vol.56,(1997), p.295。如此,此處所謂普通法和制定法之間的關系,實際上是指普通法、衡平法與議會制定法之間的關系,或曰法官法和議會立法之間的關系。

一、傳統(tǒng)的觀點:“水和油”

在英美法律界,傳統(tǒng)的觀點認為普通法和制定法是兩種非常不同的法律淵源,因此根本不能等同視之。這些差別主要體現(xiàn)為:普通法是由法官在司法實踐中“創(chuàng)制”或“發(fā)現(xiàn)”的,而制定法則是議會“制定”的;普通法源于民眾的社會生活,是對其間規(guī)律的總結,體現(xiàn)的是規(guī)律性的內容,而制定法則根基于政策和人的意志,因此帶有臨時性、意志性,甚至是武斷性;普通法更多體現(xiàn)的是整個法律體系中的基本原則,因此可以從此案類推到彼案——事實上普通法也主要是通過這種方式實現(xiàn)發(fā)展的,而制定法由于不是扎根于原則,因此不能將制定法條款類推適用于普通法,在某些情況下甚至不能類推適用于其他制定法條款;〔4〕參見 Jack Beatson,“The Role of Statute in the Development of Common Law Doctrine”,Law Quarterly Review,Vol.117,(2001),p.248。普通法并無明確的邊界,而制定法的適用范圍一般都由其自身的條款予以了明確的限定……〔5〕參見 Trevor R.S.Allan,Law,Liberty,and Justice——TheLegal Foundations of B ritish Constitutionalism,Oxford University Press,1995,pp.79、81。

這些似是而非的說法在我看來多少充斥著意識形態(tài)的色彩,因為其中的很多結論很難說是史實或事實。比如就法律作為社會運行的規(guī)律而言,你很難說法官的“發(fā)現(xiàn)”就不會或沒有摻雜個人意志,而議會的“制定”就完全是個人意志作用的結果而沒有建立在對社會規(guī)律的認識基礎上;而某些普通法原則本身就來源于制定法的史實也反證了上述的很多結論……因此,〔6〕如后文提到的,普通法中的許多基礎性制度實際上是來自于亨利二世和愛德華一世時期的制定法。如限嗣繼承制度實際上來源于 1285年的《附條件贈與法》。英美法律界就普通法和制定法關系的這些傳統(tǒng)觀點,與其說是事實還不如說是信條、信仰,是這個共同體千百年來一直秉持和延續(xù)的基本信念和價值觀。

也許正是由于這種信念和價值觀,導致了很多法律家 (包括法官、律師和法學家等)對制定法采取了一種漠然置之的態(tài)度。龐德曾對此有如下描述:

……我們有著太多的立法,而法院和律師卻對此漠不關心。法律教科書的編寫者們仔細地、從最偏遠的角落里收集來那些已遭廢棄的判例并加以引用,卻很少去引用制定法——除非是那些已經(jīng)成為我們普通法一部分的、界碑式的制定法;即使引用制定法,也是通過司法判決來適用的。同樣,法院傾向于對重要的制定法置之不理:不止是裁決其為宣示性的,而且有時候會悄無聲息地認定其為宣示性的而不給出任何理由,他們只是引用先前的判例而并不提及相關的制定法。〔7〕這里龐德部分地引用了他人的看法,參見 Roscoe Pound,“Common Law and Legislation”,Harv.L. Rev.,vol.21,(1908),p.383。

雖然普通法在美國與英國的情況差別很大,雖然龐德為美國學者,但其對于普通法法律家對制定法之態(tài)度的這段描述,卻與英國并無二致。

劍橋大學法律系的特雷弗·艾倫 (TrevorAllan)認為,制定法在出臺時要考慮到既有的普通法規(guī)則的存在,在這個意義上制定法會受到普通法的影響;而普通法則有著更為深厚的法律原則基礎,因此并不受制定法的影響。〔8〕Allan,見前注〔5〕,頁 79、81。彼特森將艾倫的這種說法歸納為一種單向度的影響,“盡管普通法原則會注入制定法之中(除非后者明文排除之或明確與之相悖),但一般情況下制定法不應影響普通法”。〔9〕Beatson,見前注〔4〕,頁 248。

類似的說法還有很多,其反映出來的 (在我看來)都是一種對于制定法的敵視和警惕態(tài)度,即普通法法律家們生怕議會通過制定法侵蝕自己的權力而慌不迭地要和制定法保持距離,甚至是劃清界線。這被彼特森形象地比喻為“油和水”(oil and water)的關系,即制定法和普通法就像油和水,二者源出不同,并肩流淌,彼此獨立。〔10〕Beatson,見前注〔3〕,頁 300。

那么普通法法律家們?yōu)槭裁磿χ贫ǚú扇∵@樣一種心態(tài)呢?在我看來,這和普通法法律職業(yè)階層的興起和發(fā)展密切相關。普通法法律職業(yè)階層的興起大概可以定位于 13世紀的英格蘭,作為其核心代表的是王室法官,其后又包括圍繞在倫敦中央王室法院周圍而出現(xiàn)的普通法律師。王室法官本來是國王的臣仆,是國王委以行使他固有司法權的王室官員,但一些機緣和因素使得他們逐漸趨于獨立。〔11〕比如令狀、格式訴訟所帶來的法律技術化、專門化,實際上提高了訴訟的難度,為法律的專業(yè)化、職業(yè)化“創(chuàng)造”了前提。關于這一點可參見(英)保羅·布蘭德:《英格蘭律師職業(yè)階層的起源》,李紅海譯,北京大學出版社 2009年版,頁 55-70。有關該獨立過程經(jīng)常提及的一個例子是,12世紀后半期格蘭維爾〔12〕亨利二世 (1154-1189年在位)后期的王室法官,據(jù)說著有《論英格蘭的法律與習慣》(1190年左右成書)一書,該書被譽為英國法律史上第一部有關英國法的重要著作。的著作中還引用了優(yōu)士丁尼《法學階梯》中的話“皇帝的命令就是法律”,而到13世紀中期布拉克頓〔13〕亨利三世 (1216-1271年在位)時期的王室法官,著有《論英格蘭的法律與習慣》(1250年左右成書)一書,該書是繼格蘭維爾著作之后第二部英國法的重要著作。在他的著作中則提出,“國王不在任何人之下,但卻在上帝和法律之下”。布蘭德的研究也表明,法律的技術化和專業(yè)化使得普通法律師開始在 13世紀興起,并且和王室法官一道形成了一個分享某種共同知識、遵循某些共同職業(yè)倫理規(guī)范的共同體或職業(yè)群體。從一定意義上說,正是這個群體阻止了羅馬法在英格蘭的復興 (因而更不用說繼受或接受了),〔14〕參見 F.W.Maitland,English Law and the Renaissance,Cambridge:Cambridge University Press, 1901,pp.23-26。并且在后來壟斷了英格蘭的法律事務和掌控了英格蘭法律的發(fā)展。

但這個生發(fā)于國王后來卻又竭力獨立于國王的階層,在 16、17世紀卻面臨了空前的生存危機。都鐸和斯圖亞特王朝的專制,衡平法庭、咨議會等特權法庭(作為行使國王【所保留之】司法權的機構)對普通法法庭管轄權的侵蝕以及這兩類法庭之間的對立,王權的強大 (相對于以前任何時代,尤其是此前的約克和蘭開斯特王朝),使得普通法法官和國王之間的關系必須得到重新明確。因為司法權本源自于國王,但普通法法律家們卻總是力圖主張自己的獨立地位。這種緊張在 16世紀末 17世紀初就有過許多表現(xiàn),但其頂點卻是那場眾所周知的、詹姆士一世國王和柯克之間面對面的沖突,〔15〕關于這場沖突的詳情,請參見 Sir Edward Coke,12 Coke’s Reports,63,65.(注:這是引用柯克本作品的通用格式)。后來柯克被免職,普通法傳統(tǒng)和普通法法律職業(yè)階層面臨前所未有的危機。

正是在這樣的背景下,普通法法律家們才開始全面、集中、認真地論證普通法的基本理論問題,即普通法的本質,其正當性、合理性,普通法和制定法 (因而也是和主權者)之間的關系,等等,是為經(jīng)典普通法理論。就和制定法的關系而言,經(jīng)典普通法理論主要是通過說明普通法與制定法之間的不同、普通法自身的優(yōu)點等,來與制定法劃清界線的,這也是彼特森“油和水”關系說的實質。這些觀點經(jīng)過柯克、黑爾和布萊克斯通的論證、發(fā)展和完善,為英美的普通法法律家們所繼承和接受,并成為了他們的基本信念。

彼特森用油和水來比喻制定法和普通法的關系,其主要強調的是這二者之間的相互獨立,這在前文已有論述。除此之外,在我看來,為經(jīng)典普通法理論同樣強調 (至少是述及)但卻并未為彼特森所明示的一點是,在普通法法律家那里,普通法是高于制定法的。恰如日常所見,油總是浮于水上,并且彼此相對分離。在這個意義上,彼特森的油和水的隱喻其實恰好完整地體現(xiàn)了經(jīng)典普通法理論中關于普通法和制定法之關系的內涵:一方面,二者相互分離,彼此獨立;另一方面,普通法還高于制定法,是制定法的基礎,如水處于油之下 (因此為其基礎)那樣——盡管彼特森自己并未對這后一點予以明示。接下來我將集中討論這后一點。

關于普通法高于制定法的觀點,我們可以舉出許多理論和實際的例子。

首先是實踐方面。在普拉克內特對 13～14世紀中期英國制定法的解釋問題進行的研究中,我們可以發(fā)現(xiàn)很多有關普通法高于制定法的“蛛絲馬跡”。如,13世紀晚期和 14世紀早期,某些法官作為咨議會成員曾參與了某些法律的制定,而后來他們又在司法過程中來解釋這些他們制定的法律。他們有時進行嚴格的字面解釋,有時進行了很大的擴展,有時又大大縮小了制定法的適用范圍,有時還會直接拒絕該法的適用——認為合適時會完全置制定法于不顧。〔16〕參見 T.F.T.Plucknett,Statutes and Their Interpretation in the First Half of the Fourteenth Century, Cambridge University Press,1922,pp.I-XXIX,20-34。因此,如普拉克內特所言,至少在這一時期,法官的司法并不規(guī)范,制定法之于法官只是他判案時的一種規(guī)范來源、一種資料而已,而這種來源或資料未必就比習慣、國王的令狀等具有更高的神圣性、權威性。因此,此時法官對制定法的型塑不僅是可能的,而且作用還很大:可以擴大、縮小之,也可以不適用之,甚至還可能宣布其為無效!在這樣的背景下,法官高于制定法、普通法高于制定法的結論完全是可以被接受的。

實踐方面的其他典型事例,還包括 17世紀的博納姆 (Bonham)案和后來美國聯(lián)邦最高法院的司法審查權。〔17〕關于此二者,參見(美)愛德華·S·考文:《美國憲法的“高級法”背景》,強世功譯,生活·讀書·新知三聯(lián)書店 1996年版。但關于博納姆案的詳情,可參見 T.F.T.Plucknett,“Bonham’s Case and Judicial Review”,Harvard Law Review,Vol.40,(1926-1927),pp.30-70。在博納姆案中,柯克引用了 14世紀的先例說:“在很多情況下,普通法會審查議會的法令,有時會裁定這些法令完全無效,因為當一項議會的法令有悖于共同理性、權利或自相矛盾或不能實施時,普通法將對其審查并裁定無效。”〔18〕見上注,考文書,頁 63。英國后來有些判例接受了這一理論,不過 18世紀時它又被平靜地拋棄了,然而它卻被美國接受了,形成了司法審查的制度。只要法官可以審查制定法的效力,只要遵循先例的原則還在起作用,我們就可以說普通法高于制定法的結論是有意義的。

再來看理論方面的支持。

經(jīng)典普通法理論家之所以認為普通法高于或優(yōu)于制定法,這和他們對法律概念的理解直接相關。經(jīng)典普通法理論認為,法律并不是個人意志的反映,而是對社會生活規(guī)律和人們生活習慣、規(guī)則的揭示和體現(xiàn);換言之,法律是被發(fā)現(xiàn)的,而不是被制定的。不僅普通法如此,制定法也一樣,它們之間的不同僅在于揭示者(法官 v.立法者)和揭示之后果的體現(xiàn)形式不同(判例 v.制定法)。〔19〕參見 G.J.Postema,Bentham and the Common Law Tradition,Clarendon Press-Oxford,pp.3-13。

而問題恰恰在于,議會立法這種形式在完成揭示社會生活規(guī)律之任務時存在很多缺陷。如,與邊沁完全相反,柯克和布萊克斯通都認為導致英國法混亂、不一致和不公正的唯一或至少主要事由,是議會立法而不是普通法。〔20〕同上注,頁 15。而之所以如此,布萊克斯通認為這是因為議會立法存在某些內在而絕非偶然的缺陷。這主要體現(xiàn)在,作為議會立法之核心的人的意志具有臨時性和武斷性,而不是對現(xiàn)存社會秩序的理性反思,因此無法保證其合理性。更為糟糕的是,議員變動不居,無法保證其立法產(chǎn)品形成一個內在一致的合理體系;而不像普通法那樣,法官必須從先前的資源(如判例)中尋找規(guī)則,并以此為出發(fā)點對手頭案件所適用的規(guī)則予以重新表述,因而可以保持規(guī)范的一貫性和連續(xù)性。〔21〕同上注,頁 15-16。更為嚴重的是,布萊克斯通認為,制定法威脅到了法律的性質及其所提供的自由。他說,制定法是最高權力之行使的顯而易見的表征,但司法決定并非權力之行使而是對其所發(fā)現(xiàn)之既存秩序的報告。不過該秩序并不是創(chuàng)設的,也非從民眾共同生活之外強加的,而是自發(fā)形成的,而法律毋寧是對這一生活秩序的表述而已,因此法律應使自由成為可能而非對自由的限制。〔22〕參見Blackstone,1 Comm.39-74(注:這是引用布萊克斯通《英格蘭法釋評》的通用格式)。在此意義上,普通法可以說來源于民眾并建基于民眾的同意之上,而這種同意要比代議制之同意深刻得多,因為它來自于這樣一種認同感:規(guī)制其生活的規(guī)則是他自己的規(guī)則,它們限定其生活、賦予其生活以空間和含義,且早已施行并根深蒂固,以致對他來說完全是自然而然的。

因此,從傳統(tǒng)的角度而言,制定法與經(jīng)典普通法理論家們所認可的法并不一致,在他們看來制定法甚至不能算作法,因為它并沒有符合經(jīng)典普通法理論上述關于法的定義。但即使自17世紀以來,經(jīng)典普通法理論的上述觀念就已開始受到了挑戰(zhàn)。人們發(fā)現(xiàn),一些人可以通過行使其意志而創(chuàng)制法律,法律不僅被視為現(xiàn)存社會 (甚至是自然)秩序的正式和公開的表述,而且還是改變或重生這一秩序的工具。這樣的現(xiàn)實讓經(jīng)典普通法理論不得不為制定法在其理論體系中重新尋找合適的位置。而在這方面,黑爾的說法更具有說服力。

黑爾認為,法要成其為法,或法是否為法,不在于其產(chǎn)生或引入既有法律體系的方式,而在于其現(xiàn)實的權威基礎,即要為民眾在社會生活的實踐 (自然也包括司法實踐)中使用、檢驗并接受。如果不能為民眾所接受,那么無論這種“法”宣稱自己有多高的權威、來自于何處,都只能是一紙具文。他解釋說,今天的普通法有很大一部分實際上起初來自于制定法,但后來它們被吸收進了普通法,成為了普通法的一部分,從而成為了真正的法。今天英格蘭的法律中有很多規(guī)則起初是來自于羅馬法或教會法的,但這并不意味著我們就認可了羅馬或教會的權威;它們之所以能夠成為我們的法律,是因為這些規(guī)則為我們的實踐所接受從而融入到了我們的法律中。習慣或習慣法同樣如此,并不是所有的習慣都成了普通法,它們也有一個被選擇、被吸納或被放棄的過程。如此,制定法也不例外,它也需要接受實踐的檢驗并在既有的法律體系中找到自己的位置,才能真正具有效力。〔23〕參見 SirMatthew Hale,The History of the Comm on Law of England,6th edition,London:Butterworth, 1820,ChapterV II-V III。

而所謂普通法,就是這些在民眾社會生活中真正起作用的規(guī)則的總和。制定法要想真正成為法,就必須為社會實踐、為普通法所接納,在這個意義上,較之于制定法,普通法更具有基礎性、權威性,因而也可以說是如自然法一般地高于制定法、實在法。

顯然,與柯克和布萊克斯通比起來,黑爾的解釋更為圓滿也更能讓人信服,它使得普通法高于制定法的觀點在理論上得到了強有力的論證。

綜上,在普通法和制定法的關系問題上,英美法律界傳統(tǒng)上采取了彼特森所謂的“油 (制定法)和水(普通法)”的關系說,即普通法和制定法彼此分離,各自獨立;而且普通法是制定法的基礎,因此在一定意義上高于制定法。這種傳統(tǒng)觀點甚至還在主宰著今天的英美法律界,而其根源則在于普通法法律職業(yè)階層為了自身的獨立而“人為”地和制定法劃清界線,在于以柯克為代表的經(jīng)典普通法理論家們對于普通法立場的極力維護。

二、真實的謊言:對油水關系說的批判

但源自于經(jīng)典普通法理論家們的這種“孤芳自賞”和“顧影自憐”,其實從一開始就遭到了質疑和反對。本著君主至上和實證主義法學的立場,霍布斯在 17世紀就對柯克的觀點進行了批判。實證主義法學認為,只有主權者制定的法律才是真正的法律。霍布斯認為,創(chuàng)制法律的不是智慧,而是權威;除非一個人擁有立法權,否則他就不能夠創(chuàng)制法律;使得法律具有效力的不是法律的文本,而是那個擁有國家之力量的人的權力。因此國王是我們的立法者——不僅是制定法的立法者,也是普通法的立法者。〔24〕參見(英)托馬斯·霍布斯:《哲學家與英格蘭法律家的對話》,姚中秋譯,上海三聯(lián)書店 2006年版,頁 1-20。顯然,霍布斯采取了一種和柯克完全不同的法律觀:在這里,法律是權力和意志的結果,而不必然與智慧和對社會規(guī)律的揭示有關;法官也不再是任何法律的“發(fā)現(xiàn)者”或“創(chuàng)制者”,而只是一個執(zhí)行國王意志的臣仆。在這種法律觀主導下,作為國王意志主要體現(xiàn)方式的制定法自然要高于普通法,因為后者只是作為國王之臣仆的法官的意志,是國王意志的間接體現(xiàn)。用簡單的公式表示即為:國王產(chǎn)生制定法;國王產(chǎn)生法官(國王之臣仆)產(chǎn)生普通法。

霍布斯對柯克的批判是致命的,它直接點中了經(jīng)典普通法理論的要穴,因為他的理論更能夠反映當時的社會、政治現(xiàn)實,更為實證;而柯克那些意識形態(tài)式的說教最多只是普通法法律家們的一廂情愿,是一個真實的謊言——它可以成為法律家們的理想和信念,但卻很難說是事實!因此普拉科內特認為,普通法高于制定法的說法屬于無稽之談;〔25〕Plucknett,見前注〔16〕,頁 26-29。貝克也認為,這只是法律家的觀點而并非歷史事實。〔26〕參見 Sir J.H.Baker,An Introduction to English Legal History,4thedition,Oxford University Press, 2007,p.195。盡管后來黑爾基于霍布斯對柯克的批判有一個回應,盡管黑爾的理論較之柯克更為緩和也更具說服力 (見上文末尾),但 17世紀以來在英格蘭蓬勃發(fā)展的關于主權的政治觀念還是改變了人們的法律觀:中世紀的法學認為,制定法履行著與法官同樣的職責——宣示、闡釋和說明早已存在于民眾實踐中的法律,只是更為明確和概括;而到了17世紀,制定法則不僅被視為現(xiàn)存社會(甚至是自然)秩序的正式和公開的表述,而且還是改變或再生這一秩序的工具——因為人們發(fā)現(xiàn),一些人竟然可以通過行使其意志而創(chuàng)制法律!〔27〕Postema,見前注〔19〕,頁 15。再加上都鐸王朝以來的專制和 17世紀初的政治斗爭,最終使得以柯克為代表的普通法陷入了空前的生存危機——這一點前文已有論述。

不過令人驚異的是,普通法并未在 17世紀的危機中消亡或垮塌,而是有驚無險地渡過了難關。王權過度膨脹導致的結果是其自身受到了限制,而站在王權對立面的普通法反而鞏固了自己作為英國民眾自由之堡壘的地位。接下來的政治斗爭主要發(fā)生在議會和國王之間,普通法沒有再受到此二者的特別壓制。同樣,經(jīng)典普通法理論也并未因霍布斯的批判就銷聲匿跡——畢竟,普通法法律家是法律界的主流;相反,這些觀念還隨著普通法延續(xù)了下來,并注入和主宰了普通法法律職業(yè)階層,直至今天。

但經(jīng)典普通法理論存續(xù)下來的事實,并不意味著其關于普通法與制定法關系之論述中所存在的問題就消弭了。我們還是從油水關系說的兩個方面分別對之進行解構。

首先,所謂的普通法和制定法相互分離、彼此獨立的狀況,其實從一開始就不是事實,而且今天這種狀況尤甚。這其中一個突出的例證是,早期普通法的很多內容其實都來源于制定法。比如貫穿整個中世紀最主要的一種不動產(chǎn)訴訟形式的新近侵占之訴,據(jù)說就來源于 1166年的《克拉倫敦法》(Assize of Clarendon);如果考慮到普通法中救濟可以決定權利的特點,我們甚至可以說,普通法中對于不動產(chǎn)的占有從事實(如大陸法通常認為的那樣,“占有”只是一種事實而非權利)上升為權利的過程也源于該法。而取消次級分封并代之以同級轉讓的《封地買賣法》、設立限嗣繼承的《附條件贈與法》也都是普通法重要的規(guī)則來源。甚至像陪審這種最為典型的普通法制度的引入,其實在一定程度上也要歸功于前述《克拉倫敦法》和 1176年的《北安普頓法》。〔28〕有關這幾則制定法的情況,請參見(英)密爾松:《普通法的歷史基礎》,李顯冬、高翔、劉智慧、馬呈元譯,中國大百科全書出版社 1999年版,頁 140-155。當然,站在普通法的立場上,我們也可以說這些里程碑式的制定法后來以黑爾所說的方式融入到了普通法中。但無論如何,我們這里所看到的是普通法和制定法緊密地交織在一起,難以區(qū)分和分離,而不是分立和互不干涉。而到了今天,二者的這種相互交織、相互影響的狀況更為明顯。比如,英國很多制定法的用語都來自于普通法 (比如 1925年的《財產(chǎn)法》),這樣普通法就會通過法官對制定法的解釋來影響到制定法的實際含義和運行。因此,普通法和制定法之間并非像傳統(tǒng)的油水關系說所描述的那樣,相互獨立、互不干涉,而是從一開始就糾纏在一起,無法分離。

其次,所謂普通法高于制定法的說法也并不總是事實——司法審查表明有的時候也許是。一個最直接和明顯的證據(jù)是,制定法可以取消或改變普通法。比如《封地買賣法》對次級分封的取消,1535年《用益權法》對受益人用益權的轉化 (從衡平法權利轉化為普通法權利),1873 -1875年的《司法法》對普通法訴訟格式的廢除,1925年《財產(chǎn)法》對過去眾多普通法地產(chǎn)權的取消,等等。

更為重要的是,不止是油水關系說本身受到了批評,越來越多的人已開始對其理論基礎提出了懷疑和批判。早在 20世紀初,龐德就對經(jīng)典普通法理論中的某些說法提出了質疑。如有人認為,制定法“沒有根基”,而只是“草率和很不審慎地被采納”;它們很粗糙,與其所將要適用的情形很不適合,因此幾乎無法執(zhí)行;制定法還是“導致訴訟的淵藪”,相反普通法并無這些缺陷,“而是奠基于公正的原則之上”,“是各種對立的利益長期斗爭、協(xié)調的結果”。針對這些說法,龐德指出:

幾乎無須認真考慮就可以斷定這些經(jīng)常提及的說法是不符合事實的。戴雪已經(jīng)告訴我們,已婚婦女法在關于分割財產(chǎn)的衡平法理論中擁有很深的根基。我們能說那些取消普通法關于不適格證人之規(guī)定的制定法、那些允許被告人作證和允許刑事案件上訴的制定法,都是沒有根基的嗎?難道任何普通法原理都要比這些制定法或坎貝爾勛爵法、萊昂納多勛爵法及票據(jù)法,更為堅實地建基于公正的原則基礎之上嗎?衡平法的精致和大法官加于受托人身上的過于道德化的不可能,就一定比受托人救濟法有更深厚的根基和更代表公正和正義嗎?難道任何司法判決的制作都比統(tǒng)一州法專員委員會或國家統(tǒng)一離婚立法委員會所提出法律草案更為精細認真,或與其所將適用之情形更適合嗎?哪個法庭在作出與工業(yè)有關之判決時能夠 (甚至是假意)像立法委員會那樣經(jīng)常深入基層和生產(chǎn)第一線進行調查,并聽取雇主、雇員、醫(yī)生、社會工作者和經(jīng)濟學家關于工人和公眾需求的證言?

還有人爭辯說,因為普通法是習慣法而且建基于被統(tǒng)治者的同意,因此高于制定法。為此,龐德回應道:

今天我們看到,所謂的習慣只不過是司法裁決的習慣,而非公眾行為的習慣。我們還看到,(國會)立法是一種真正、也更為民主的法律制定方式,在這里民眾可以更為直接和明確地表達其意志。我們還被告知,未來的立法在于將民眾的認可置于社會實驗室生產(chǎn)出的東西之上,而很顯然,法院是無法操控這種實驗室的。〔29〕這兩處均見 Pound,見前注〔7〕,頁 404-407。

第三,自工業(yè)革命以來,英國的社會問題越來越復雜,這需要議會以制定法的形式來快速應對,并以帶有普遍性的方式來推進和實現(xiàn)社會變革,而在這方面法官從個案到個案的緩慢演進式變革顯然力不從心。因此整個 19世紀,英國的制定法呈爆炸式增長之勢,其數(shù)量之巨決不亞于任何大陸法國家。而普通法代表的是農業(yè)社會的經(jīng)驗,〔30〕Pound,見前注〔7〕,頁 404。當工業(yè)時代 (更不用說全球化時代了)到來時,它就無法適應更為復雜的社會形勢了,因此它只能淹沒在制定法的汪洋之中。

再者,彼特森曾指出,隨著歐洲一體化進程的不斷推進,歐盟的法律和指令等不斷涌入英國,它們或者需要由英國的法官直接適用(如 1998年的《歐洲人權公約》),或者需要由英國議會通過制定法將之具體化后再由法官適用(如各種指令)。在第一種情況下,英國法官所需要解釋的是一種以不同于英國之立法方式所起草的法律;即使在第二種情況下,英國議會在對歐盟的指令或立法進行轉化時很多時候也是采取原文照抄的方式,其結果是法官面臨的問題和第一種情況差不多。類似的問題在法官解釋國際法規(guī)范時也會出現(xiàn)。大陸法性質的制定法進入英國的結果是,英國法官需要以一種不同于以往的方式 (也許是大陸法的解釋方式)來面對和解釋這些制定法,而在大陸法的傳統(tǒng)中是不存在所謂的“油水關系說”的,大陸法法官并不會以普通法法官的眼光來審視制定法。在這些情況下,所謂的油水關系說早已不是事實,或者從來就不是事實;而面臨彼特森所說的內外壓力 (指國內制定法越來越多、作用越來越大、涉及的范圍越來越廣,國外或國際上大陸法性質的制定法不斷涌入),普通法法律家必須重新定位他們看待制定法的視角,作為局外者的我們,也必須重新審視普通法和制定法的關系。

三、水乳交融:普通法和制定法關系的真諦

既然傳統(tǒng)的油水關系說已經(jīng)不再適合于 (也許從來就沒有適合過)描述當下的普通法和制定法的關系,那么我們應該如何來重新看待這個問題呢?我將這種關系定位為“水和乳”的關系,意思是普通法和制定法之間是水乳交融的關系:二者相互影響,彼此難以分開,因此也很難說誰高誰低。先來看制定法對普通法的影響。

1.制定法確立或轉化為了普通法。這指的是如下的情形:因為該制定法確立了英格蘭法律體系中的某些基本制度或者揭示(或發(fā)現(xiàn))了英格蘭社會生活中的某些基本規(guī)律,而成為了英格蘭法中的基礎性、根本性、恒久性的規(guī)范,從而轉化為了普通法。典型者如 12、13世紀尤其是亨利二世和愛德華一世時期的那些里程碑式的制定法,具體如曾確立早期普通法多種基本訴訟格式和引入陪審制的《克拉倫敦法》、《北安普頓法》,取消次級分封制的《封地買賣法》,確立限嗣繼承的《附條件贈與法》,1352年確立基本叛逆行為的《叛逆法》,1535年的《用益權法》,等等。我們可以在一種較弱的意義上說,這些制定法確立或創(chuàng)制了普通法;但更為準確的說法應該是,這些制定法因其內容(確立基本制度或揭示基本規(guī)律)的根本性而融入了這個社會、為英格蘭社會所普遍接受和認可 (這正是普通法所要求的或對法律概念的界定),因此具備了普通法的特征,融入了普通法,成為了普通法、英格蘭法的一部分。

2.從制定法的適用過程中衍生出普通法。這是基于制定法生發(fā)出普通法最常見、最普遍的方式。具體是指,普通法法官在將制定法適用于具體案件時,通過對該制定法的解釋,將抽象的制定法規(guī)則(rule)與具體的案例場景相結合,從而產(chǎn)生出一個適合于本案的新的、具體的規(guī)則(ruling)或理論。這后一規(guī)則、理論顯然來源于前述制定法,但又不同于該制定法,因為它是該制定法適用于本案的結果,屬于法律的適用而非法律本身。當后來的法官碰到類似場景之時,他所依據(jù)的可能就不是前述的制定法本身,而是前述法官總結出的那一新的具體的規(guī)則或理論;而當后來的法律學生、律師、法官閱讀該先例并試圖總結出其中蘊含的規(guī)則、理論之時,他們總結出的也是后面的新的具體的規(guī)則和理論,而不是前述體現(xiàn)在制定法中的規(guī)則 (因為這個規(guī)則不需要總結和提煉而是現(xiàn)成的)。這集中體現(xiàn)了法律和法律的適用之間的不同,但更重要的是,它也揭示了普通法生命之樹長青的原因所在:法律條文必然要付諸實施,因此法律條文和法律適用之間的距離必然存在;只要制定法還需要法官去適用和落實,只要遵循先例的做法或原則還存在或被認可,普通法就會從制定法中源源不斷地吸取營養(yǎng),普通法就有存在的空間和可能,就會永葆青春。

3.制定法改變或取消普通法。關于這一點,前文已經(jīng)舉過一些例子,如《封地買賣法》對次級分封的取消,1535年《用益權法》對受益人用益權性質的轉化 (從衡平法權利轉化為普通法權利),1873-1875年的《司法法》對普通法訴訟格式的廢除,1925年《財產(chǎn)法》對過去眾多普通法地產(chǎn)權的取消,等等。其實質是立法者對法官在司法實踐中的某些做法不滿而通過制定法改變或取締之,是制定法影響或高于普通法最直接也是最激進的例子。

下面再來看普通法對制定法的影響。

1.普通法通過司法審查取消制定法條款。這是所謂普通法高于制定法的最典型和最激進的例證,但它帶有更多憲政含義,因此并不是任何時期、任何英美法國家都具備的。從國別上來說,司法審查在美國最為典型,聯(lián)邦最高法院不僅可以對政府的行政命令進行司法審查,而且還可以對國會通過的法律進行違憲性審查。從時間上來說,柯克在 17世紀時曾主張過法院具備這樣的權力——這也被后人視為了司法審查權的理論和實踐之源。但就英國而言,司法審查并未像美國那樣發(fā)展成為憲政性的制度安排,法院最多只能對政府的行政命令進行審查,而對于議會的立法則因為戴雪所說的議會至上而一直不能予以評價。不過,自 1998年的《歐洲人權公約》進入英國之后,這方面也在發(fā)生變化。《公約》授權英國的法院可以審查國內的立法,并宣布某法與公約相悖而棄之不用。〔31〕Baker,見前注〔26〕,頁 209-210,98。

2.法官自由裁量權的大小,決定著普通法對制定法影響的程度。既然制定法在適用過程中必須經(jīng)過法官的解釋,那么法官自由裁量權的大小,就會對制定法最終的含義產(chǎn)生重要影響。比如普拉科內特的研究就表明,14世紀中期以前,法官對于制定法的型塑作用非常大:他們可以擴大、縮小其含義,或者徑直擱置不用,而不必解釋說制定法因為違反什么更高位階的法律而無效。到了 14世紀中期,法官司法時的這種隨意態(tài)度開始消失,法官們開始嚴格解釋制定法。制定法也不再被認為是寬泛的、法官可以在其間行使廣泛裁量權的政策性建議;相反,它們被認為是應當予以精確執(zhí)行的文本。接下來,在被剝奪裁量權之后,法官們遁入了邏輯之中,人們力圖設計出一些規(guī)則供解釋時遵循:句子的語法結構加上對制定法之性質的一般性考慮。立法和司法的分離達到了這樣的地步,以至于法官認為自己所面對的是一個完全外來的文本,他只能通過其語詞和文本來了解立法者的原意,也就是所謂的嚴格解釋——這就到了近代的情況。

但倫敦經(jīng)濟學院的榮譽教授邁克爾·贊德 (Michael Zander)在其對近年來法律解釋的研究中卻發(fā)現(xiàn),自 20世紀以來,英國法官在制定法解釋方面的總體趨勢是更加自由。這集中體現(xiàn)在以下幾方面:法官在解釋制定法過程中可以而且需要探尋立法者的本意或目的;法官不僅要落實議會所說(指字面反映出來的意思)而且還要落實其所指(指字面背后的意圖);法官對制定法的解釋應該反映時代和情勢的變遷;歐盟成員的身份致使英國法官有時會采用歐陸法的方法對本國的制定法進行解釋;而法官對制定法的解釋甚至會被認為是一種立法。〔32〕參見 Michael Zander,The Law-M aking Process,6th edition,Cambridge University Press,2004, pp.193-208。迪普拉克勛爵 (Lord Diplock)也曾舉例說:法官在稅法案件中經(jīng)常會解釋并實際上創(chuàng)制法律,因為現(xiàn)實生活中的很多情況都是立法者當時沒有預料到的,而有的則是納稅人為了規(guī)避立法之規(guī)定而事后有針對性地設計出來的。〔33〕參見Lord Diplock,“The Courts as Legislators”,Holdsworth Club Lecture,1965,pp.5-6。轉引自Zander,同上注,頁 211-212。

當法官可以探尋立法者的原意時,當法官對法律的解釋是為了落實議會所指而非其所說時,當法官對制定法的解釋可以甚至是應該反映時代和情勢的變遷時,司法和立法之間的關系就不再是簡單的前者被后者所決定的關系,而是前者會對后者產(chǎn)生深刻的影響。而只要遵循先例的原則存在,后一個法官就會參考甚至是必須遵守前一個法官已對制定法作出的解釋——此時制定法本身的重要性已經(jīng)退居其次,真正重要的是法官對制定法作出的解釋。正是通過遵循先例的原則,通過法官對制定法的解釋,普通法在實際上強烈地影響甚至是控制了制定法的實際含義。

3.法官個人在解釋法律時保守或自由的傾向,也會強烈地影響到制定法的含義。自 14世紀中期以來,普通法法官對于制定法的解釋趨于嚴格,即特別強調對制定法的文義解釋而不強調對其背后立法者意圖的探尋。我們可以為這種現(xiàn)象找到很多的原因:諸如普拉科內特所提到的立法和司法在此時開始比較明顯地分離——在今天分權的憲政體制下,這已成為一種要求對制定法進行嚴格解釋的體制性的理由,否則就可能構成對立法權的“赤裸裸的侵犯”;又如,普通法法官為了排除制定法或立法的影響,也經(jīng)常通過嚴格解釋的方法將制定法限定在特定的 (比如制定法自身明確規(guī)定的)范圍之內……但這并不排除某些持自由傾向的法官仍然可以在這樣的傳統(tǒng)之下對制定法予以較為積極的解釋,這方面的一個典型人物就是丹寧勛爵。

丹寧勛爵是 20世紀英國偉大的法官之一,他強調法官或司法在面對社會變革時應該秉持更為積極的態(tài)度和主動承擔更多的責任,主張在法律缺失或不當之時法官應該發(fā)揮更多的自由裁量權,以更好地實現(xiàn)社會公正。這種積極主動應對社會變革的態(tài)度和傳統(tǒng)的英國法官的保守傾向形成了鮮明的對比,這也是他后來從上議院重返上訴法院的原因所在。〔34〕參見劉庸安:《丹寧勛爵和他的法學思想》,載(英)丹寧勛爵:《法律的訓誡》,“序言”,楊百揆、劉庸安、丁健譯,法律出版社 1999年版。另外一個眾所周知的例子是,相比之下,在面對制定法的解釋、判例的推翻和發(fā)展等方面,美國的法官要比英國的法官總體上更為自由。這些例子表明,在英美的法律傳統(tǒng)之下,法官 (個人)的思想傾向也會強烈地影響到制定法的含義和適用,影響到普通法對制定法的能動性作用。

4.此外,還存在許多促使普通法影響制定法的客觀因素。比如,①近代以來的很多制定法都采用了傳統(tǒng)的普通法的術語,這方面最典型的例子是 1925年的《財產(chǎn)法》(Law of Property Act)。該法雖然廢除了過去紛繁復雜的(普通法上的)封建地產(chǎn)權利,但卻保留并大量使用了普通法的術語,這使得該法在解釋、適用時必須采用普通法的進路,其受到普通法的影響在所難免。②近年來歐盟法開始大量涌入英國,但它們中的很多卻使用了英國人并不熟悉的 (歐陸式的)術語和表述方式,而英國議會在通過國內的制定法落實這些歐盟法時也不假思索地直接采用了其原來的術語而未作任何解釋和限定,這雖給英國法官解釋這些歐盟的法律造成了困難,卻也給他們恢復往日寬泛的自由裁量權、為普通法在新時代新的情勢下影響制定法帶來了客觀上的機遇。〔35〕Beatson,見前注〔3〕,頁 292。③制定法中有時所使用的寬泛和模糊的術語也給普通法發(fā)揮作用創(chuàng)造了條件,因為它們必然需要普通法法官予以解釋和限定,并因此而形成一系列的判例,而判例是普通法影響制定法最直接和明顯的方式。阿蒂亞就說過,其寬泛和模糊的語言意味著憲法問題在現(xiàn)代美國相當程度上是判例法問題。〔36〕參見W.M.C.Gummow,Change and Continuity:Statute,Equity and Federalism,Oxford University Press,1999,p.63。美國聯(lián)邦最高法院前法官奧康納 (O’Connor)也曾說過,國會希望法院能夠通過借助普通法傳統(tǒng)來型塑制定法的寬泛命令。〔37〕Gummow,同上注,頁 8。④普通法匯集了整個英國法中的許多基礎性原則,如私有財產(chǎn)神圣不可侵犯,契約自由,未經(jīng)正當程序任何人不得被剝奪生命、自由和財產(chǎn),任何人不得從其違法行為中獲利,等等。它們分布在各個部門法領域、貫穿于司法過程中,不僅包括實體性的,也包括程序性的,還包括一些基本的理念、共識和做法——如布萊克斯通就曾總結過關于法律解釋的十大原則〔38〕Blackstone,1 Comm.87-92.。它們不僅構成了議會立法的前提和基礎,而且也是司法過程中法官解釋法律時所必須考慮的因素。如此,制定法在被解釋之時也必然會受到這些普通法原則的影響。雖然制定法可以改變這些原則,但實際上它們很少這樣做。⑤當制定法并無明確規(guī)定(即出現(xiàn)所謂的法律真空)之時,法官就不得不動用普通法來填補這樣的規(guī)則空缺。而制定法無明確規(guī)定又分兩種情況,一種是客觀上尚未制定某方面的規(guī)范——這在一個傳統(tǒng)上制定法只是起輔助和補充作用的國家是很常見的;另一種是立法者不愿意或很難就某些棘手的問題及時制定出法律——其實法院也不一定愿意處理這些問題,但他們卻無法像議會那樣回避或擱置之,而是不得不立即處理。后一種情況如,1989年之前英國并無關于對精神病人是否可以予以醫(yī)學治療的立法,但法院卻必須立即處理就此發(fā)生的訴訟。類似的例子還有,1991年上議院決定婚內強奸為犯罪;1993年,上議院規(guī)定負責醫(yī)生無義務為永久性植物人提供治療,包括人工進食喂養(yǎng);1991年,上議院承認不當?shù)美瓌t。無論何種原因導致的規(guī)則空缺,法院都必須解決手頭的案件,這是由這個機構的性質決定的——它不可能像議會那樣,一個法案通不過可以撒手作罷。而普通法本身的優(yōu)點,如它可以通過判例發(fā)展出新的規(guī)則,又為它在社會變革中承擔積極的角色提供了可能性。如彼特森就認為,普通法的這種活力在法院對行政機關行為的合法性進行司法審查時就體現(xiàn)得特別明顯。〔39〕Beatson,見前注〔3〕,頁 296-297。⑥遵循先例的判例法傳統(tǒng)也為普通法影響制定法提供了必然性。一個新的制定法生效之后,必然會有第一個法官對其進行解釋、適用,此時的解釋和適用可能會采用文義解釋、會探尋立法者的意圖;但這之后會就此制定法 (準確來說是其中的某一條文)形成一個判例,后來者在解釋該條文之時就不一定再重復原來的解釋過程,而很可能是參照這第一個判例。如此,圍繞這個條文就會形成越來越多的判例,而我們前面提到過,只要遵循先例的原則還在起作用,只要法律和法律的適用之間的差別還存在,制定法就必然無法逃脫普通法的影響。彼特森在談到普通法對制定法的影響時說,普通法的技藝還將延續(xù),判例還會堆積,而判例堆積越多,制定法就越失敗。〔40〕Beatson,見前注〔3〕,頁 302。

四、結論:未來屬于誰?

從以上的分析我們大致可以得出以下幾點結論。

1.從過去到現(xiàn)在,普通法和制定法之間從來都是相互影響、相互促進的,傳統(tǒng)的油水關系說關于二者彼此分立、相互獨立的說法從來都不是事實。

2.關于普通法高于制定法或制定法高于普通法的討論沒有太大意義,較為中肯的說法可能是,在某一歷史時期、某種場合或某個具體的案件中,普通法或制定法占據(jù)了一定的優(yōu)勢。但這樣的討論對于理解這二者之間的關系并無太多助益。

3.綜合以上兩點,我們與其將普通法和制定法的關系定位為油和水,還不如視之為水與乳的關系,以體現(xiàn)二者相互交融、難以分離、難分高下的關系。此外,我們還必須從司法和立法的對立、從司法過程和法律解釋的角度去理解這二者間的關系。

4.從制定法的角度來看,歷史上,它在整個英國法律體系中的地位的確無法和在大陸法系中相比:它不是整個社會或某個領域的基礎性、基本性規(guī)范,而只是普通法的補充或修正;很多時候它只是例外,而不是常規(guī);它不是某個領域法律發(fā)展的起點,而只是對該領域法律發(fā)展的調整……但今天,制定法的狀況已大大發(fā)生了變化:不僅數(shù)量、篇幅有大幅增長,而且在社會問題、責任限定、勞動法、公司法、家事法、國際私法等領域意義重大,甚至在侵權、合同這些普通法的傳統(tǒng)領域,其影響也在不斷提升。況且,歐盟法和國際法的涌入也都是以制定法的形式出現(xiàn),這都增大了制定法在英國法律生活中的影響。因此,對制定法來說,它在英國的法律體系中是一個地位不斷上升、作用和影響不斷增大的趨勢,是一種朝陽式的法律淵源:過去它曾遭到普通法法官的“歧視”,后隨著其地位的不斷抬升而被普通法法律家策略性地“隔離”,但今天它早已是普通法所必須面對的對手,所以它的未來是光明的,未來屬于制定法!

5.對普通法而言,我認為它經(jīng)歷了或正經(jīng)歷著一個和上述制定法相反的下降趨勢。就管轄范圍而言,如上所述,純粹的普通法核心地帶正在不斷萎縮,其傳統(tǒng)的領域正在不斷遭到制定法的侵蝕。更為可怕的是,就法律適用而言,在普通法可以解決的問題中,英國法官也開始直接訴諸歐洲人權公約——這甚至是要摧毀作為整個普通法基礎的判例制度!〔41〕Beatson,見前注〔3〕,頁 293-294。彼特森在其就職演說中從國內制定法的擴張到國外歐盟法、國際法的涌入,描述了今天英國普通法所面臨的嚴峻形勢,甚至并非危言聳聽地指出,背負普通法傳統(tǒng)的英國有可能會淪為下一個路易斯安那、魁北克,而成為制定法汪洋中的普通法孤島,并憂心忡忡地提出“普通法還有未來嗎”的問題。但在我看來,普通法面臨制定法 (無論是國內還是國外)的擠壓并非今天才有的事,而是古已有之。制定法并不是今天才有,而是一直就存在于英國,外來規(guī)則 (如羅馬法和教會法)的壓力在16、17世紀也許不亞于今天,因為它還結合了國王的特權和專制。但普通法還是挺了過來,這其中雖然有一些偶然因素,如議會對國王的勝利使得普通法得以渡過難關,但它也從另一個側面揭示了普通法所面臨的真正威脅不是國內外的制定法,而是與普通法法治傳統(tǒng)相違背的專制和特權,而這并不僅僅是普通法而且是任何法律都面臨的最大的敵人。至于制定法、羅馬法、教會法這些敵人,梅特蘭強調了普通法的技術性因素的功效,如律師公會、年鑒等。〔42〕Maitland,見前注〔14〕,頁 27-28。同樣,面對今天洶涌澎湃的制定法大潮,我對普通法的前景并沒有那么悲觀。其原因在于,和梅特蘭類似,我也強調的是普通法的技術性特點。在我看來,普通法是一種開放性的法律體系,它之所以能夠歷千年而不衰,而且擴及全球,就是因為它能夠通過判例的機制將其他法律淵源的精華吸收到自身中來,從而使自己實現(xiàn)吐故納新、與時俱進。而我們知道,在英國,制定法是必須經(jīng)過普通法法官的解釋才能適用,因此,只要立法和司法之間的差別還存在(而且今天還有擴大的跡象,2009年 10月 1日英國最高法院擺脫上議院而成立就是一例),只要法律和法律的適用之間還有不同,只要遵循先例的做法或原則還在延續(xù),普通法就會存在下去。因此,普通法不僅不是一個夕陽式的法律體系,而且將永遠是那艘充滿活力的、從過去駛到今天并將繼續(xù)駛向未來的“阿戈爾英雄的戰(zhàn)艦”(黑爾語)!所不同的也許只是,它將以一種新的形式來和制定法保持關系。而維系它如此生命和活力的,正是那些作為法律職業(yè)共同體成員的、歷代和今天的普通法法律家,是它的高度的技術性和專業(yè)性,是它永保開放的寬闊的胸懷!在這個意義上我說,未來不僅屬于制定法,同樣也屬于普通法!