公民代理問題研究

張永進

我國三大訴訟法均規定了特定情況下的公民代理和公民辯護制度，準許公民個人在一定條件下代理當事人參與訴訟，其本意是保障當事人訴訟權利，促進審判工作順利進行。具體體現在：一是允許公民參與訴訟；二是普通公民參與訴訟需要法院的許可，三是公民代理必須是無償的，即不能進行有償服務。普通的公民代理，是當事人意思自治的產物，是民法上代理關系在訴訟法上的體現。2007年新修訂的《中華人民共和國律師法》將原第14條公民代理不得牟利的規定刪除后，人民法院對代理人本來形同虛設的審查權被徹底架空，法律服務市場公民代理人基本取消了準入“門檻”，公民代理行為毫無約束，各種各樣的代理人的出現使得訴訟秩序的維護面臨挑戰。當今世界，除了實行律師強制代理制度的國家之外，大多數國家允許普通公民代理，但對以“牟利”為目的的公民訴訟代理，因“擾亂法律服務市場秩序，不利于法律共同體的形成”[1]，而予以規范和管理。

一、公民代理管理的必要性

作為公權力代表的政府機關及司法機關之所以對公民代理行為進行嚴格管理，是基于以下原因：

1.司法活動秩序的維護

通過對民商事案件代理人的調查發現，部分代理人經常以公民身份代為當事人參與訴訟，且該部分代理人群體相對固定。這些人并非當事人近親屬，也非社會團體推薦的人，但往往以當事人親屬或朋友自居，名為給親屬或朋友幫忙實為通過代理牟利。這些沒有律師執業資格的公民代理人因沒有進行過系統的法律知識業務學習，沒有受過法律職業道德教育，又無人管理，綜合素質參差不齊，不利于保護當事人的合法權益，更不利于人民法院審判工作的開展，甚至出現了騙取當事人錢財、干擾司法審判的現象，造成了不良的社會影響。法官在司法審判中面對更為復雜的人員群體，審判秩序面臨挑戰。例如法官為查清案件事實或促成調解，要求當事人親自到場時，這些代理人便從中作梗，拒不配合甚至阻礙法官聯系當事人，使案件事實無法查清，部分代理人幫助當事人向法庭虛假陳述或提供虛假證據。更有甚者，在法官已經促使雙方當事人達成調解協議時，代理人卻示意當事人拒絕調解。公民代理人的恣意逐利行為破壞了正常的司法秩序，不利于糾紛的合理解決，難以實現司法活動的法律效果和社會效果。

2.社會和諧穩定的保障

我國對律師的管理非常嚴格，有專門的律師法規范律師行為，僅第40條就有8項有關律師不得從事行為的規定。執業律師每年都要經過司法局的年檢注冊，一旦有違法亂紀行為，不能通過年檢就無法繼續執業。因此，律師在執業過程中非常謹慎，一般會認真履行社會責任，合理引導當事人訴求，防止矛盾激化，促進社會和諧。而公民代理人則缺乏有效的管理。部分代理人代理案件敗訴后，慫恿、鼓動當事人上訴、上訪現象屢禁不止，降低了法院服判息訴率，造成社會的不穩定因素增加，而各級政府面臨維護社會穩定的重任，由于立法的空白，對此也無能為力。

3.法律服務市場環境的凈化

公民代理的職業化嚴重擾亂了法律服務市場的正常秩序，影響了律師行業的發展。[2]首先公民代理收費混亂，且有偷稅之嫌。一般認為公民代理的收費低于律師，收費低不是基于他們樂于助人的善心，而在于其低成本、低風險。譬如公民代理入行門檻低，基本無限制，而律師除部分貧困地區外，必須具備本科以上學歷，通過國家統一司法考試，并在律師事務所實習滿1年。公民代理人私下收取的代理費無需納稅，無需交納律師事務所管理費用、律師協會會費，這就使得其在法律服務市場上享有巨大的價格優勢。付出高昂學習成本及負擔各種費用的律師顯然無法在價格上與其競爭。其次，公民代理人由于不受律師職業規范的限制，可能在競爭中百無禁忌，肆意詆毀律師及其他代理人，爭攬業務，嚴重擾亂了法律服務市場正當的競爭秩序。總之，公民代理活動的低成本和不正當競爭影響了法律服務市場的正常發展。

二、對各地管理方式的考察

由于公民代理直接源于三大訴訟法的規定，即使存在很多問題和弊端，但要完全取締和禁止既不現實，也不可行，因此，唯有加強管理，各地相繼出臺了關于公民代理管理的規范性文件。本文對各地具有代表性和類型化的管理方式進行了歸納提煉，并作簡要的理論解讀和評析。

1.各地主要管理方式

(1)江蘇如皋市。江蘇如皋市政府辦公室制定了《關于整頓和規范全市法律服務市場秩序的實施方案》，該方案明確了清理整頓的主要對象：一是經工商、民政部門批準設立的各種名義的咨詢、調查機構、協會是否存在超出核準范圍從事法律服務及其收取費用的情況；二是從事有償公民代理、法律服務的情況；三是非經任何行政許可而設立從事法律服務的機構并收取費用的情況；四是其他的一些擾亂法律服務市場秩序，不能有效維護當事人權益，甚至損害當事人權益的情況。清理整頓的主要目標：嚴肅查處非法從業、超范圍從業的行為，查處一批以謀利為主要手段，不能正確地從事法律服務、保障當事人權益的行為，達到凈化法律服務環境、規范法律服務市場的目的。各相關部門主要職責：第一，市公安局需加強對交通事故處理工作的監管。杜絕、禁止公安干警介紹、推薦事故代理機構、代理人；做好本單位離、退休干警的管理和疏導工作，清理非法有償提供法律服務、代理的行為。第二，市人民檢察院要切實加強對各類案件代理人主體資格、資質的監督，發現有未經司法行政機關許可非法從事有償法律服務的社會團體及個人，要監督相關部門嚴肅查處。發現非法律服務機構人員從事法律服務的情況，要及時提出建議，監督相關部門查處。第三，市人民法院要規范法官和律師、法律服務人員的關系，嚴格禁止法官介紹案件代理人，嚴把代理(辯護)人員的資格審查關。對于“公民代理”及非法律服務人員的代理，依照法律的規定，應要求其提供近親屬關系證明，或有關社會團體、所在單位推薦證明，以及當事人不支付任何費用的證明，從源頭上杜絕無法律執業資質的人員擾亂法律服務市場的行為。一旦發現違法、違規執業的情況，要及時與司法行政部門溝通進行查處。涉嫌犯罪的，要及時移送公安部門查處。第四，市工商行政管理局要對經其批準從事一些咨詢業務的機構進行全面清查，查其有無超出批準的范圍從事涉及法律服務的情況。凡是超范圍從事經營的，一律嚴肅查處。嚴格把好審查關，對申請經營范圍中具有法律服務性質的經營項目，一律不予許可。

(2)甘肅慶陽市。甘肅慶陽市中級人民法院與市司法局聯合下發了《關于規范本市訴訟活動中公民代理的若干意見》，該意見對刑事、民事、行政訴訟活動中的公民代理人的范圍、條件分別作了具體規定，明確法院在審理訴訟案件中設立公民代理告知制度，將公民代理應具備的條件、權利以及相應的法律后果告知選擇以公民代理方式參加訴訟的當事人及其公民代理人，對可能損害被代理人利益的或者以牟取經濟利益為目的，或者不具備法律基本知識的公民代理人，法院可不予許可其訴訟代理人資格。《意見》還強調了以公民身份接受委托參與訴訟活動的，不得以牟取經濟利益為目的收受或變相收受委托人的服務費用和其他財物，律師事務所、基層法律服務所不得指派尚處于停止執業期間的律師、基層法律服務工作者和其他工作人員以公民身份接受代理參與訴訟活動。法院每年的執法檢查中要將公民代理人參與訴訟的情況作為檢查的一項重要內容，對那些為牟取經濟利益、以公民代理名義從事訴訟代理或者辯護業務的違法行為，將由所在地的縣(區)司法行政機關根據《中華人民共和國律師法》的規定，責令停止非法執業、沒收違法所得，并處違法所得1倍以上5倍以下罰款。

(3)深圳市龍崗區。深圳市龍崗區法院制定了《關于規范訴訟活動中公民代理的若干規定》。一是明確了公民代理人的范圍。明確規定公民代理人是指除律師以外所有以公民身份接受委托參與刑事、民事、行政訴訟活動的代理人；只有當事人的近親屬或者有關的社會團體、當事人所在單位推薦的人才有資格在訴訟活動中接受委托擔任代理人，其他公民必須經過人民法院許可才具備代理資格；律師事務所不得指派執業律師、尚處于停止執業期間的律師、實習律師、律師助理和其他工作人員以公民身份接受代理參與訴訟活動。二是規定了公民代理的審查程序。設立公民代理告知制度，由立案庭和相關業務庭審查代理人是否符合要求，在案件審理前將委托公民代理的法律后果告知當事人，并明確告知當事人公民代理應屬于無償代理；公民代理訴訟應向人民法院提交經公證部門公證的授權委托書或在法院工作人員見證下簽訂的授權委托書、公民代理人身份證明、公安機關出具的2個月內無違法犯罪記錄證明及無償法律服務聲明書等材料；以近親屬或監護人身份擔任代理人的，應當提交當事人戶籍所在地公安機關或者公證機關出具的身份關系證明。三是規范公民代理人的行為。公民代理人不得以牟取經濟利益為目的收受或變相收受委托人的服務費用和其他財物。當事人委托的公民代理人存在“違反訴訟法規、妨礙訴訟活動”、“不具備法律基本知識，可能損害被代理人利益”等12種情形之一，人民法院應當不予許可其擔任代理人。

(4)江蘇省江陰市。江陰市司法局與法院、公安局等部門聯合出臺了《關于進一步規范訴訟活動中公民代理的若干規定》。《規定》明確“以公民身份接受委托參與訴訟活動的，不得以牟取經濟利益為目的收取或變相收取委托人的服務費和其他財物”。對當事人委托的公民代理人，由法院立案庭或相關業務庭審查是否符合要求，并明確告知不得從事有償代理。公民代理人參加訴訟必須出具：經公證部門公證或基層司法所見證的授權委托書(以近親屬或監護人身份擔任代理人的除外)；代理人身份證明、學歷證明原件及復印件；戶籍所在地公安機關近期出具的無違法犯罪記錄證明；代理人和被代理人在法院見證下簽訂的無償法律服務聲明書；人民團體或當事人所在單位推薦的，應提交推薦單位證明；法院認為應當提交的其他材料。司法行政機關發現冒充律師、法律工作者從事法律服務或為牟取經濟利益以公民代理名義從事訴訟代理或者辯護業務的違法行為，應積極查處并以書面形式建議法院取消其代理人或辯護人資格。

(5)福建寧德市。福建省寧德市司法局出臺了《關于進一步規范公民代理行為的意見》，該意見規定：民事訴訟活動中的公民代理，是指當事人的近親屬、有關的社會團體或者所在單位推薦的人、經人民法院許可的其他公民擔任當事人的訴訟代理人參與訴訟活動的行為。以公民身份接受委托參與訴訟活動的，不得以牟取經濟利益為目的收取或變相收取委托人的服務費和其他財物。律師事務所不得指派執業律師、尚處于停止執業期間的律師、實習律師、律師助理和其他工作人員以公民身份接受代理參與訴訟活動。規定公民代理資格證明由當事人戶籍所在地司法行政機關出具。

2.簡要的評析

通過對各地職業公民代理人管理制度的考察，可以發現，盡管各地在司法實踐中做法不一，但主要可分為五種類型：

(1)政府主導型管理模式，主要是由政府出面制定統一的規范，內容涉及法院的審查及司法行政機關的登記備案，除此之外，由于政府的協調，工商部門還可以對“法律咨詢公司”超越登記范圍內的經營進行查處。此模式主要有江蘇如皋市。

(2)法院與司法行政機關聯合型主要是指司法行政機關和本地法院聯合出臺文件，司法行政機關負責登記，法院審查，各自履行法律職能，共同管理公民代理人。此模式主要有甘肅慶陽、吉林、江蘇等地。

(3)法院主導型是指人民法院貫徹訴訟法的職責規定，對于公民代理主動認真地進行審查，防止代理人的牟利行為。此模式多是法院單獨出臺規范性文件，主要有深圳、浙江、上海等地。

(4)司法行政機關與其他部門協調型主要是司法行政機關聯合其他執法部門管理職業公民代理行為，主要是江蘇江陰市。

(5)司法行政主導型是指司法行政機關單獨出臺規定，對于公民代理行為進行行政登記，主要有福建等地。

據筆者調查發現，當前對于公民代理人的管理類型采用法院與司法行政機關聯合型模式居多。為什么大多數地區會選擇這種管理類型呢？筆者認為是基于目前制度約束下的理性選擇。根據我國三大訴訟法的規定，律師、當事人的近親屬、有關的社會團體或者所在單位推薦的人以外的其他公民要成為當事人的訴訟代理人需經過法院的許可，法院許可后即可參與司法活動。[3]這是對普通公民代理人資格的唯一限制，然而由于立法的空白，法院如何許可、許可的標準和程序等內容，法律均無規定，雖然各地制定的文件有違憲嫌疑，但畢竟是法院內部事宜，總體來講符合法律對法院的授權規定。同時在我國，司法行政部門是法定的法律服務市場管理和規范機關，盡管其尚無對公民代理行為進行管理的有效法律授權，但作為法律服務市場的監管主體，通過與法院聯合出臺文件，有利于法律服務市場管理的統一和效率，更可以充分發揮司法行政機關的行政職能，據此也可以在一定程度上免受學者的批評。

三、創新公民代理管理制度

1.改進工作機制

(1)建立無償代理承諾制度，并完善當事人告知制度。鑒于目前三大訴訟法規定的公民代理人審查難度較大的現狀，人民法院在收到當事人委托公民代理人的相關材料時，除授權委托書外還應遞交當事人與代理人簽署的“無償代理(辯護)承諾書”，同時應當告知以下內容：一是將公民代理人存在的風險和缺陷作必要的提示；二是告知當事人公民訴訟代理的無償性，如果公民代理人收取當事人財物的，當事人可憑借公民代理人提供的《受委托人在訴訟代理中不收取任何報酬的承諾書》請求其予以返還；三是告知當事人因公民代理人造成的損失，有權向公民代理人主張賠償請求。

(2)人民法院加強對公民代理人司法審查的力度，對不合格的公民代理人合法排除。根據當前三大訴訟法的規定，法院除了對法律上規定不得擔任公民代理人的人員須拒絕外，法院的審查權只限于形式上審查代理文件是否完備。同樣，由于“不合格公民代理人”審查標準在立法上的缺失，法院的司法審查權難以真正落實。筆者認為，從對公民訴訟代理進行司法審查進而保障司法公正和當事人根本權利的立法目的來看，主要可以從以下幾方面對公民代理人加以審查：一是公民代理人詳細的身份證明及其與當事人關系的相關材料。二是對委托其他公民擔任代理人的當事人本人進行相關告知制度；三是賦予訴訟對方當事人異議權。設置對方當事人的異議權將有助于發現不合格的公民代理人，當然異議的提出應當具有一定的證據證明，且遵循一定的程序。[4]

(3)建立公民訴訟代理的備案登記制度。由于我國的司法行政機關負責法律服務市場的監督和管理，為了便于監管，根據各地的實踐經驗，可以由司法行政部門作為公民訴訟代理的登記機關，并明確其進行登記不得收取任何費用。[5]司法行政部門的登記為公民代理資格的前置程序，未經登記人民法院不予許可，如果司法行政部門拒絕登記，當事人除可向本級政府或者上級主管部門復議外，也可以直接向法院申請許可。應當明確備案登記制度并非行政許可，是否許可公民代理訴訟由人民法院進行司法審查予以解決。備案登記所要解決的是對公民代理人活動情況進行掌握和了解，為司法行政機關及時發現公民代理人提供第一手基礎材料，定期對公民代理案件進行梳理分析后鎖定公民代理人，并定期將鎖定公民代理人的名單向人民法院抄送。

2.完善相應立法

(1)應盡快取消現行立法中“有關社會團體或者所在單位推薦的人”可以擔任公民代理人的規定，把公民代理僅限于近親屬，而且案件類型僅限于民事方面、家庭婚姻案件、人身傷害賠償案件、刑事自訴案件。改革開放后，由于市場經濟因素的增加，人民法院積極探索審判方式的改革，其實質是從計劃經濟下形成的以國家權力為中心的職權主義訴訟模式向以當事人權利為中心的當事人主義訴訟模式的轉變。當前，在我國逐步建立當事人主義的訴訟模式已成為理論界及司法界大多數人的共識，但這種訴訟模式在賦予當事人更多訴訟權利的同時，也要求當事人積極地參加訴訟，成為推動程序展開的主導力量，若當事人不能舉證或舉證不力，將敗訴而迅速結束訴訟。在這種訴訟模式下，公民代理人受文化程度、專業背景、訴訟理念的制約，顯然不能適應法律服務市場的現實需要。

(2)立法應當細化近親屬代理所應具備的條件。首先，應當規定近親屬代理人應具有完全的民事權利能力和民事行為能力，近親屬不得與委托人在委托事項上存在利益沖突，也不得與對方當事人存在共同利益等。其次，以否定性立法的形式明確不得擔任近親屬代理人的范圍。可以考慮對下列人員擔任近親屬代理人的不予準許：訴訟代理活動收取報酬的；煽動、教唆當事人或者群眾擾亂訴訟秩序的；原系受案法院工作人員或聘用人員的；正在被執行刑罰或者被剝奪、限制人身自由的或受過刑事處罰或被開除公職，未滿5年的；拒不履行生效法律文書確定義務的；素養不高，損害當事人合法權益，妨礙糾紛解決的；其他不宜擔任訴訟代理人的情形。

3.堵疏結合，綜合治理

公民代理審查應嚴格規范，不能將“公民代理人”這一維權群體等同于“黑律師”、“土律師”，畢竟他們中有些人也確實為老百姓維權做出了一些努力，得到了認可，一味“打壓”不是辦法。當務之急，是盡快把這批人管理起來，不能再放任自流。[6]首先，司法行政機關應對本轄區內長期從事公民代理的人員進行摸查和登記，從而對本地公民代理情況有詳細的認知。其次，鑒于當前基層法律服務所人少案多的情況，可以通過考試考核將長期從事代理的公民進行 “收編”，把他們組織起來進行培訓，協助有執業資格的律師、基層法律工作者參與基層政府機構或專業法律援助律師的農民工維權工作，經過一定時間的規范化管理和實踐，優勝劣汰，對符合條件的人員按程序發展為基層法律工作者，使得法院在審查代理人資格時有據可循。這樣既有利于把積極力量發揮得更好，又解決了基層法律工作者不足的問題。再次，完善法律援助制度。當前我國的法律援助制度援助范圍狹窄，援助方式單一，將很多經濟條件較差，但尚達不到困難標準的當事人拒于法律援助的大門之外。隨著經濟的發展，政府可以用于社會控制和社會保障的資金越來越多，應加大對法律援助的投入，在糾紛預防上增加投資，其收效和價值雖不能立竿見影，但卻能避免惡性循環，保障社會秩序的長治久安。通過擴大法律援助的范圍，豐富法律援助的模式，讓更多的人能享受高質量的法律服務。

[1] 林喆.論公民代理行為的性質及其法律適用[J].時代法學，2004(5):2-4.

[2] 蔡定劍.歷史與變革——新中國法制建設的歷程[M].北京：中國政法大學出版社,1999:34.

[3] 陳宏光.游走在法律邊緣的公民代理[N].上海法治報，2008-07-21(6).

[4] 宿豫.不良代理騙錢不眨眼[N].廣州日報，2008-12-13(3).

[5] 姚晨奕，張永安.當事人聘請公民代理訴訟要謹慎[N].人民法院報,2006-10-18(12).

[6] 應星.迎法下鄉與接近正義——對中國鄉村赤腳律師的個案研究[J].政法論壇,2007(1):65-66.