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索賠是合同雙方當事人在合同實施過程中,根據(jù)法律法規(guī)、合同規(guī)定以及慣例,對不應由自己承擔責任的情況造成的損失,向合同的另一方當事人提出給予賠償或補償要求的行為。
索賠是雙向的。由于發(fā)包方始終處于主動和有利的地位,對承包人的違約行為可以直接從工程款中抵扣、扣留保留金或通過履約保函向銀行索賠來實現(xiàn)損害補償;施工單位的索賠工作則因為其地位通常處于被動狀態(tài)。在實際運作過程中,一些施工單位要么沒有索賠意識,要么擔心因索賠影響雙方的合作,給業(yè)主(總包方)留下不好的印象而不敢或者不愿提出索賠。
事實上,索賠工作是工程承包過程中經(jīng)常發(fā)生的正常現(xiàn)象,處理索賠問題水平的高低,不僅反映了一個企業(yè)管理水平的高低,更是挽回成本損失和提高企業(yè)效益增長點的重要手段,隨著建筑市場的不斷發(fā)展、進一步規(guī)范和完善,它將成為項目管理中合同實施的最重要環(huán)節(jié)。
施工企業(yè)要樹立強烈的索賠意識,注重索賠工作,抓好索賠工作的過程管理。只有真正從思想深處意識其重要性,才能主動做好項目實施過程中的工作。索賠意識淡薄,對可主張的索賠而不主張或過期主張,將導致?lián)p失得不到有效補償,從而造成企業(yè)損失。
如國內(nèi)某施工企業(yè)承攬了國外某大壩的修建任務,大壩修建完成準備截流時,壩內(nèi)一個土堤需要拆除。雖然該工程屬于合同外范圍,但該公司認為是業(yè)主要求施工,業(yè)主肯定能給予補償,便利用現(xiàn)場施工機具和人員進行了拆除,沒有及時簽證。到了最后結(jié)算時,業(yè)主以該公司沒有書面證據(jù)而拒絕賠償,致使索賠失敗。
因此,在進行一項施工任務前,施工單位特別是管理層,要普及合同知識,了解合同的重點內(nèi)容、合同范圍,深入了解工程現(xiàn)場和業(yè)主的規(guī)范要求,避免造成損失。現(xiàn)在許多施工單位都在項目部專門成立索賠小組,這些人的專職工作就是進行索賠。這樣施工單位在施工過程中除嚴格按合同施工外,還可以及時發(fā)現(xiàn)合同之外的工作,及時處理,及時索賠,及時得到費用或工期補償。
索賠的特征。索賠主要具有以下四個特征:雙向性,即甲方可以向乙方索賠,乙方可以向甲方索賠,其中一方在索賠的同時也要嚴格履行合同,避免被對方反索賠;真實性,索賠只有實際發(fā)生了經(jīng)濟損失或權(quán)益損害,一方才能向?qū)Ψ剿髻r,這就要求索賠方不但要加強索賠意識和索賠管理,也要實事求是,不能弄虛作假;單方性,索賠是一種未經(jīng)對方確認的單方行為;時效性,索賠工作有很強的實效性,過期作廢是必然的結(jié)果。
索賠的分類。按目的來分類,索賠分為工期索賠和費用索賠兩種。按性質(zhì)來分類,主要有工程延誤索賠、工程變更索賠、合同被迫終止的索賠、意外風險和不可預見因素索賠。
索賠的起因。引起工程索賠的原因很多,也非常復雜,主要可歸納為四點,即工程項目的復雜性、工程項目內(nèi)外部環(huán)境的復雜性和多變性、參與工程建設(shè)主體的多元性、工程合同的復雜性及易出錯性。由于合同必須在工程開始前簽訂,而現(xiàn)代工程具有規(guī)模大、技術(shù)性強、投資大、工期長等特性,工程項目的技術(shù)環(huán)境、經(jīng)濟環(huán)境、社會環(huán)境、法律環(huán)境的復雜性等都會導致合同條款不能對工程項目的所有問題做出合理的預見和約定。這勢必會使合同實施過程中變更頻繁,導致工期和費用的變化,從而必然發(fā)生工程索賠。因此施工單位在簽訂施工合同乃至在投標階段就要認真分析招標文件和合同條款,熟悉現(xiàn)場情況,及時發(fā)現(xiàn)這些文件、條件中的不足之處及將來變化趨勢較大的地方,在最大限度滿足招標文件要求和取得業(yè)主(招標方)滿意的同時,提高索賠的前瞻性。在施工過程中針對可能的索賠起因,引起足夠的重視,認真分析,不要漏掉索賠的機會。
索賠程序通常分為以下幾個步驟:承包人提出索賠要求;工程師審核索賠報告;確定合理的補償額度;發(fā)包人審查索賠處理;施工單位是否接受最終索賠處理。

其中“承包人提出索賠要求”是施工單位索賠的關(guān)鍵。在提出索賠要求之前,施工單位必須確保其索賠要求同時滿足三個條件。一是“與合同相對照,事件已造成了施工單位施工成本的額外支出或總工期延誤”;二是“造成費用增加或工期延誤的原因,按合同約定不屬于施工單位應承擔的責任,包括行為責任或風險責任”;三是上述的程序中應提交的索賠意向通知和索賠報告。
滿足以上條件要求后,施工單位應首先發(fā)出索賠意向通知,并在通知提交后28日內(nèi)提交索賠報告。
索賠報告中最重要的兩點就是索賠證據(jù)和索賠的計算。
索賠工作的順利進行,以真實、可靠、詳細、全面的證據(jù)資料為依托。索賠資料的收集整理也是索賠的關(guān)鍵。可以成為依據(jù)的證明材料有許多種,具體包括以下幾種:1.招標文件、施工合同文本及附件,其他各種簽約(如備忘錄、修正案等),經(jīng)認可的工程實施計劃、各種工程圖紙、技術(shù)規(guī)范等。這些索賠的依據(jù)可在索賠報告中直接引用。2.雙方的往來信件及各種會談紀要,這些全部是合同的補充,應作為合同的重要組成部分,但會談紀要只有經(jīng)過各方簽署后才可作為索賠的依據(jù)。3.經(jīng)工程師認可的施工進度計劃和具體的進度以及項目現(xiàn)場的有關(guān)文件。這些是和現(xiàn)場有關(guān)文件變更索賠的重要依據(jù)。4.氣象資料、工程檢查驗收報告和各種技術(shù)鑒定報告,工程中送停電、送停水、道路開通和封閉的記錄和證明。5.國家有關(guān)法律、法令、政策文件,官方的物價指數(shù)、工資指數(shù),各種會計核算資料,材料的采購、訂貨、運輸、進場、使用方面的憑據(jù)。
索賠報告的第二大部分即索賠的計算。工期索賠的計算主要有網(wǎng)絡圖分析法和比例計算法兩種。網(wǎng)絡圖分析法關(guān)鍵要確定被延誤的工作是否處于施工進度計劃的關(guān)鍵線路上,如果被延誤工作始終為非關(guān)鍵工作,則不發(fā)生工期索賠。
相對工期索賠,費用索賠的計算內(nèi)容更多,可索賠的費用主要包括人工費、材料費、施工機械費、分包費、融資成本(利息)、利潤管理費、生產(chǎn)率降低損失等。