論未參與實(shí)行行為共謀者的罪責(zé)

摘要：我國(guó)實(shí)務(wù)界對(duì)日本的“共同共謀正犯”理論有濫用以入罪的趨勢(shì)，表現(xiàn)在對(duì)幕后起到組織、教唆、幫助作用的共謀者即“預(yù)定不參與實(shí)行行為的共謀者”，與因故未參與實(shí)行行為、對(duì)實(shí)行行為又不具有支配力或者重要影響力的共謀者不加區(qū)分，一律以實(shí)行者的犯罪形態(tài)定罪量刑的現(xiàn)象。本文從討論日本的“共同共謀正犯”理論和我國(guó)的共犯理論及兩者的關(guān)系入手，提出對(duì)后一種共謀者應(yīng)區(qū)分不同情形或否定犯罪成立或以犯罪預(yù)備論的觀點(diǎn)，以求教于方家。

關(guān)鍵詞：共謀；犯罪預(yù)備；共同共謀正犯；組織犯；幫助犯

中圖分類號(hào)：D924 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1004-0544(2011)03-0103-03

一、引論

上海市第二中級(jí)人民法院郭寅、黃伯青在20lO年6月24日《人民法院報(bào)》發(fā)表《毒品案中共謀而未參與實(shí)行者的罪責(zé)認(rèn)定》一文(以下簡(jiǎn)稱郭文)，提出：對(duì)于孫某這類共謀而未參與實(shí)行者罪責(zé)的正確認(rèn)定，可以避免輕縱犯罪分子，在一定程度上打擊了隱藏在毒品犯罪背后的幕后操作者、組織者。對(duì)于預(yù)防與懲治毒品犯罪具有重要的意義。無(wú)獨(dú)有偶。江蘇省建湖縣人民法院羅真、李乃春在一篇文章(以下簡(jiǎn)稱羅文)中指出：李某與張某共謀實(shí)施搶劫行為。盡管李某因?yàn)楹ε露磪⑴c實(shí)行行為，但張某最終實(shí)施了搶劫行為，依據(jù)共謀共同正犯理論，李某仍然應(yīng)當(dāng)構(gòu)成搶劫罪(既遂)。這兩篇文章基本上可以表明實(shí)務(wù)界濫用日本的“共同共謀正犯”理論以人罪、并且一律以實(shí)行者的犯罪形態(tài)定罪量刑的現(xiàn)象。這種不論共謀者系何種共謀者，即對(duì)共謀者的地位和作用(對(duì)實(shí)行行為者的影響之有無(wú)和大小)不加辨析，而一律從預(yù)防和懲治共同犯罪的功利目的出發(fā)加以“嚴(yán)打”的現(xiàn)象，筆者認(rèn)為需要加以理論上的廓清和實(shí)務(wù)上的糾偏。

二、“共謀”的涵義及性質(zhì)

“共謀”是指兩個(gè)以上的行為人就共同實(shí)行犯罪進(jìn)行商議和謀劃，即對(duì)實(shí)行犯罪或者實(shí)行犯罪的具體方案有意思上的聯(lián)絡(luò)。馬克昌教授認(rèn)為，“共謀即使是暗示的，也可以成立，不一定要事前謀議”。筆者認(rèn)為，“共同共謀正犯”中的“共謀”發(fā)生在實(shí)行犯罪構(gòu)成要件行為之前的謀議階段，只能是“事前謀議”；暗示的“共謀”實(shí)質(zhì)是共犯之間的默契配合或者下級(jí)對(duì)上司犯罪命令“心領(lǐng)神會(huì)”式的服從。借助“承繼的共同正犯”、“組織犯”、“教唆犯”等理論就可以解決入罪問(wèn)題，不必納入“共同共謀正犯”的討論范圍。畢竟，“共謀”是共犯相互間的“謀議”，是需要“議”的。“共謀”是犯意表示還是犯罪行為?郭文作者強(qiáng)調(diào)，共謀的前提是共犯的集合，集合行為本身就已經(jīng)屬于共同犯罪行為的內(nèi)涵。

筆者不同意上述觀點(diǎn)。“共謀”是共犯以語(yǔ)言或文字交流為方式的相互意思表示，其本質(zhì)屬于“思想”，而“言詞只有在準(zhǔn)備犯罪行為、伴隨犯罪行為或追從犯罪行為時(shí)，才構(gòu)成犯罪”。《刑法》第二十二條規(guī)定，“為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的，是犯罪預(yù)備”。“準(zhǔn)備工具”是指準(zhǔn)備為實(shí)施犯罪所必需的工具和其他物品，“準(zhǔn)備”包括收集、購(gòu)買(mǎi)、制造以及非法獲取等活動(dòng)。“制造條件”是指準(zhǔn)備犯罪工具和其他物品以外的其他為順利進(jìn)行犯罪活動(dòng)，達(dá)到犯罪目的而創(chuàng)造條件的行為。這里的“條件”應(yīng)當(dāng)理解為物理、自然的條件。“共謀”如果僅僅是制造思想上的條件，沒(méi)有伴隨外化的物理、自然行為，則仍然屬于“思想”，而不是“行為”，不管這種“共謀”是多么的周密，一旦實(shí)施是多么的可怖。

羅文中，“2007年10月12日，兩人偶遇，均打算搞點(diǎn)錢(qián)用用，于是決定共同實(shí)施搶劫”，是第一次“共謀”，“隨后幾天，二人一同制訂了搶劫計(jì)劃并購(gòu)置相應(yīng)的工具，約好lO月20日晚在肯德基外集合，然后共同去實(shí)施搶劫”，是第二次“共謀”。第二次“共謀”因?yàn)榘殡S著“購(gòu)置相應(yīng)的工具”的行為，才屬于“犯罪預(yù)備”。

一個(gè)人預(yù)謀和兩個(gè)人以上共謀，差別僅在于制定犯罪方案的主體是單數(shù)還是復(fù)數(shù)。單數(shù)的人籌劃犯罪。“思想上的準(zhǔn)備”已經(jīng)非常周到了。就差進(jìn)行工具的或者其他物理的、自然的準(zhǔn)備，不算犯罪預(yù)備，這幾乎是沒(méi)有爭(zhēng)議的；為什么復(fù)數(shù)的人籌劃犯罪，因?yàn)槠淝疤崾枪卜傅募希闲袨楸旧砭褪枪餐缸锏念A(yù)備行為?筆者認(rèn)為，一個(gè)人預(yù)謀和兩個(gè)人以上共謀。如果都是止于“謀”而未及準(zhǔn)備工具或者制造其他物理的、自然的條件，兩者對(duì)法律的侵害危險(xiǎn)性就沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別，也即對(duì)社會(huì)的危害性均沒(méi)有客觀化(外化)。就應(yīng)當(dāng)一樣的“除罪化”。如果立法將共犯的集合行為單獨(dú)規(guī)定為特定罪名的構(gòu)成要件，則另當(dāng)別論，但這種集合往往不僅是有犯罪思想的人的集合，還需要有犯罪工具的準(zhǔn)備行為，日本刑法第208條之2規(guī)定的“準(zhǔn)備兇器集合罪?聚集罪”為適例：

在二人以上以共同加害他人的生命、身體或者財(cái)產(chǎn)為目的而集合時(shí)，準(zhǔn)備兇器或者知道有此準(zhǔn)備而集合的，處二年以下懲役或者三十萬(wàn)日元以下罰金。在前項(xiàng)情況下，準(zhǔn)備兇器或者知道有此準(zhǔn)備而聚集他人的。處三年以下懲役。綜上，筆者認(rèn)為，只有伴隨著“準(zhǔn)備工具、制造條件”行為的“共謀”，才屬于“犯罪預(yù)備”。郭文中。2009年6月11日，趙某、孫某、李某合謀一起販賣(mài)毒品牟利，獲利后3人平分，還具體商定，由趙某一人承擔(dān)購(gòu)買(mǎi)毒品的資金，由李某先行前往廣東汕頭聯(lián)系名叫“阿龍”的販毒人員，等李某聯(lián)系好毒品上家“阿龍”并且辦妥相關(guān)事宜后通知孫某，孫某再到廣東與李某會(huì)合看貨，而后趙某將貨款匯至廣東，完成毒品交易。這3人的“共謀”雖然非常具體了，但止于語(yǔ)言交流的“謀議”階段，仍不屬于“犯罪預(yù)備”，只有\(zhòng)"2009年6月15日。李某到了廣東且已經(jīng)聯(lián)系好上家”時(shí)，方算“犯罪預(yù)備”。

三、我國(guó)引入日本“共同共謀正犯”理論的不必要性論證

日本現(xiàn)行刑法并無(wú)“共謀共同正犯”的明文規(guī)定。這個(gè)概念是在日本長(zhǎng)期的司法實(shí)踐中通過(guò)判例形成的，它是指“二個(gè)以上的人共謀實(shí)現(xiàn)一定的犯罪，在共謀者的一部分實(shí)行了該犯罪的時(shí)候，包括沒(méi)有參與實(shí)行行為的人在內(nèi)，所有的共謀者都成立共同正犯的情況”。

明治35年(1902年)日本大審院在一起誣告罪的判決中稱，“在數(shù)人共謀而為誣告的場(chǎng)合，共謀者中一人的犯罪實(shí)行行為，應(yīng)當(dāng)看作共謀者全體的行為”，當(dāng)時(shí)鑒于誣告罪屬于典型的智能型犯罪，覺(jué)得有承認(rèn)所謂共同共謀正犯的必要。日本現(xiàn)行刑法施行前后。開(kāi)始僅對(duì)智能犯肯定共同共謀正犯的成立，后來(lái)就逐漸擴(kuò)大到放火罪等暴力犯罪。昭和11年(1936年)大審院的判決最終確立了“共同共謀正犯”的觀點(diǎn)：“所有共同正犯的本質(zhì)在于同心一體、互倚互援，以共同實(shí)現(xiàn)各自的犯意而實(shí)行特定的犯罪。……兩人以上謀議犯盜竊或強(qiáng)盜之罪。其中某人已實(shí)行之時(shí)，其余的人亦必須認(rèn)為應(yīng)負(fù)作為實(shí)現(xiàn)了自己的犯意的共同正犯之責(zé)”。

支持“共同共謀正犯”判例的理論最早是草野豹一郎的“共同意思主體說(shuō)”，隨后有藤木英雄的“間接正犯類似說(shuō)”，平場(chǎng)安治的“目的行為支配說(shuō)”以及莊子邦雄的“價(jià)值的行為說(shuō)”和大冢仁的“優(yōu)越支配共同正犯說(shuō)”。“共同意思主體說(shuō)”的特點(diǎn)是將共犯現(xiàn)象作為超個(gè)人社會(huì)心理現(xiàn)象來(lái)把握。即共犯現(xiàn)象不應(yīng)理解為各個(gè)共同意思的主體的個(gè)人的行為，而應(yīng)作全體的共同意思主體(如同民商法上的法人或組織體)來(lái)理解。“間接正犯類似說(shuō)”是將僅參加謀議而沒(méi)有親自下手的人作為類似間接正犯的人來(lái)看待，將親自下手實(shí)行犯罪行為的人作為他們的工具來(lái)看待。“目的行為支配說(shuō)”提出，謀議人在共同犯罪的過(guò)程中起著支配、操縱實(shí)行犯罪人的犯罪目標(biāo)，最終實(shí)現(xiàn)的是自己意圖的犯罪，所以謀議人具有共同犯罪的“實(shí)行行為”的本質(zhì)，即是支配符合構(gòu)成要件行為的正犯。“價(jià)值的行為說(shuō)”認(rèn)為，謀議人對(duì)整個(gè)共同犯罪具有強(qiáng)烈的意思支配力，因而共犯人的共謀行為具有與正犯的實(shí)行行為相同的價(jià)值。“優(yōu)越支配共同正犯說(shuō)”認(rèn)為，在共謀人對(duì)實(shí)行行為人具有壓倒優(yōu)越的地位的情況下，實(shí)行行為人受其強(qiáng)烈的心理約束實(shí)行犯罪。實(shí)行犯罪的人相當(dāng)于共謀的人實(shí)現(xiàn)共同犯罪的工具時(shí)，其共謀行為就具有了共同正犯的性質(zhì)。

綜上，日本支持“共謀共同正犯”理論的不管是哪一說(shuō)。都沒(méi)有將所有未參與實(shí)行行為共謀者用“正犯”的網(wǎng)一網(wǎng)打盡，而僅限于對(duì)實(shí)行行為者有著支配力(重要影響作用)的共謀者以“正犯”論，并且主要是針對(duì)“預(yù)定不參與實(shí)行行為的共謀者”。

日本刑法受傳統(tǒng)古典刑法學(xué)的影響，對(duì)共犯的立法重點(diǎn)打擊“共同正犯”而非共犯，狹義共犯的成立從屬于正犯，正犯不成立、共犯亦不能成立。而組織犯往往是領(lǐng)導(dǎo)、策劃、組織犯罪的進(jìn)行，一般不親自下手實(shí)行犯罪，嚴(yán)格按照日本刑法第60條規(guī)定的共同正犯的客觀要件去分析，組織犯不是“共同正犯”，只能是共犯。日本的暴力團(tuán)犯罪對(duì)社會(huì)的危害早已為日本社會(huì)所共識(shí)，打擊暴力團(tuán)頭子是日本刑事司法的重要任務(wù)。要達(dá)到這一目的，只能繞過(guò)刑法第60條的規(guī)定，創(chuàng)立“共謀共同正犯”這樣一個(gè)概念。由于刑事司法的首肯，自然有理論來(lái)予以支撐。

可見(jiàn)，日本確立“共謀共同正犯”理論的社會(huì)意義在于亦僅在于有效地打擊組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)或者有組織犯罪、黑社會(huì)犯罪的首要分子或骨干分子，即那些藏身于幕后、支配和操縱實(shí)行行為的犯罪分子。也就是說(shuō)，未參與實(shí)行行為的共謀者必須起到類似“正犯”的重要作用，才是“共同共謀正犯”，而非只要參與共謀就一律以正犯論。

日本古典學(xué)派學(xué)者瀧川幸辰曾經(jīng)指出：“今日是集團(tuán)犯罪的時(shí)代。在集團(tuán)犯罪中，擔(dān)當(dāng)犯罪的實(shí)行者，原則上說(shuō)是地位低下的小人物，而可稱為中心人物的大人物。則是幕后的主持者。只處罰實(shí)行者，不能達(dá)到處罰的目的。何人實(shí)行的問(wèn)題實(shí)在是無(wú)大關(guān)系的。所以要求處罰指導(dǎo)者、大人物。因?yàn)榇朔N必要，所以擴(kuò)大共同正犯的范圍，而設(shè)計(jì)出來(lái)稱為共謀共同正犯的一種共犯”。對(duì)瀧川幸辰所稱的集團(tuán)犯罪活動(dòng)的幕后大人物，還有共同犯罪中的幕后核心人物，也即“預(yù)定不參與實(shí)行行為的共謀者”，我國(guó)現(xiàn)有的刑事立法和司法并無(wú)放縱之虞。這些共謀者不參與實(shí)行行為，是事前分工確定的。或者同時(shí)基于他們?cè)诠卜钢械奶厥馍矸莺偷匚弧?/p>

“預(yù)定不參與實(shí)行行為的共謀者”除了起到組織作用的主犯外，還有教唆犯和起到幫助作用的從犯。刑法第29條規(guī)定，“教唆他人犯罪的”，是教唆犯。即教唆犯的本質(zhì)在于使原無(wú)犯罪意圖之人產(chǎn)生犯意，促使他人實(shí)施犯罪。“共謀”是實(shí)施實(shí)行行為之前共犯之間的謀議，謀議時(shí)一般排除本無(wú)犯意之人參加，即使存在兩個(gè)以上參與者有犯意、同時(shí)“吸收”個(gè)別本無(wú)犯意之人參加的特殊情況。如果共謀者參與謀議僅意在“惹起”本無(wú)犯意之人的犯意，而其本人“預(yù)定”止于謀議，則按照教唆犯的規(guī)定處理即可。

“共謀”時(shí)提出有利于完成犯罪活動(dòng)的各種“線索”、“點(diǎn)子”，均屬于“幫助”行為。如果這種“線索”、“點(diǎn)子”是決策性的(包括獨(dú)家提供犯罪對(duì)象或者指明其所在地)，舍此無(wú)法實(shí)施共同犯罪.“共謀者”就上升為“策劃者”而成為“組織犯”。

因此。對(duì)于郭文提到的“隱藏在毒品犯罪背后的幕后操作者、組織者”。即那些“預(yù)定不參與實(shí)行行為的共謀者”。我們沒(méi)有必要引入日本的“共謀共同正犯”理論來(lái)給他們論定罪責(zé)，他們?cè)谖覈?guó)的刑事立法和刑法相關(guān)理論之背景下，本來(lái)就不大可能成為漏網(wǎng)之大魚(yú)。況且，郭文中的孫某并非“隱藏在毒品犯罪背后的幕后操作者、組織者”，而是“因故未參與實(shí)行行為的共謀者”，在引人日本“共謀共同正犯”理論的問(wèn)題上，更需要十分慎重對(duì)待。

四、“因故未參與實(shí)行行為共謀者”的罪責(zé)認(rèn)定

林亞剛教授提出，參與共謀而未實(shí)施實(shí)行行為，不論是在共謀過(guò)程中達(dá)成不直接參與實(shí)行行為，還是因故而沒(méi)有參加實(shí)行行為，都不影響共謀共同正犯的成立。筆者認(rèn)為，在共謀過(guò)程中達(dá)成不直接參與實(shí)行行為(的分工方案)，即“預(yù)定不參與實(shí)行行為的共謀者”，與因故而沒(méi)有參加實(shí)行行為的共謀者。有著本質(zhì)的區(qū)別。“預(yù)定不參與實(shí)行行為的共謀者”在組織犯、教唆犯、幫助犯中必居其一，他們藏身于幕后，對(duì)于實(shí)行犯具有明顯的心理影響，而正因?yàn)槠洳厣碛谀缓髮儆凇半[惡”。需要刑事追訴機(jī)關(guān)嚴(yán)格打擊。如前所述，我國(guó)傳統(tǒng)的刑法共犯理論已經(jīng)交給我們嚴(yán)格打擊的武器。

“因故未參與實(shí)行行為共謀者”的情況則不一樣。郭文中的孫某，因?yàn)槲颈还矙C(jī)關(guān)控制了人身，未能按照約定“到廣東與李某會(huì)合看貨”，組織者趙某就立即派王某、張某替代了他，這說(shuō)明孫某在這個(gè)臨時(shí)犯罪團(tuán)體中是可有可無(wú)的。孫某此前在共謀中的表現(xiàn)，不屬于組織、教唆、幫助行為的任何一種。其參與謀議對(duì)于實(shí)行犯既無(wú)生理、物質(zhì)上的加功，也無(wú)心理、精神上的加功。故不應(yīng)入罪。羅文中的李某。由于“二人一同制訂了搶劫計(jì)劃并購(gòu)置相應(yīng)的工具”，無(wú)疑已構(gòu)成搶劫罪的預(yù)備犯，但“當(dāng)晚，李某越想越怕。決定不去了。就以身體不適為由電話回絕張某”，李某從共謀關(guān)系中脫離，張某仍獨(dú)自一人實(shí)施搶劫。這說(shuō)明李某對(duì)犯罪的“貢獻(xiàn)”僅限于一同制訂搶劫計(jì)劃、一起準(zhǔn)備犯罪工具的共謀行為，這個(gè)共謀行為與共同犯罪結(jié)果的發(fā)生之間雖然具有微弱的“心理上的因果關(guān)系”。卻不具有直接的、決定性的“客觀上的因果關(guān)系”。同時(shí)。李某“越想越怕，決定不去了”并且“電話回絕張某”的思想和行為。足以證明其對(duì)法律有所畏懼，反映出其主觀惡性較小，根據(jù)主、客觀相一致的原則，讓李某負(fù)搶劫預(yù)備的罪責(zé)，才是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

“因故未參與實(shí)行行為共謀者”只要在共謀階段沒(méi)有組織、教唆、幫助的行為，其參與“共謀”對(duì)實(shí)行行為就不具有支配力或者影響力，因此其犯罪不成立。“因故未參與實(shí)行行為共謀者”如果在共謀階段有類似準(zhǔn)備犯罪工具、指示犯罪對(duì)象、規(guī)劃犯罪方案等預(yù)備幫助行為，則以預(yù)備犯論定其罪責(zé)(共謀中的幫助仍屬于犯罪預(yù)備。因?yàn)楣仓\只能屬于預(yù)備階段)。不管是哪種情況，其預(yù)定參與實(shí)行行為而因故未能參與，共犯實(shí)行犯罪時(shí)或者找其他人替補(bǔ)或者不受其缺席的影響照舊實(shí)行。可見(jiàn)其對(duì)于犯罪實(shí)現(xiàn)(既遂)的作用不重要甚至可以忽略不計(jì)，其參與“共謀”與犯罪既遂兩者之間沒(méi)有因果關(guān)系。故對(duì)“因故未參與實(shí)行行為共謀者”依實(shí)行犯的既遂、未遂狀態(tài)論定罪責(zé)是錯(cuò)誤的。“因故未參與實(shí)(上接第102頁(yè))行行為共謀者”未參與實(shí)行行為的原因不同。責(zé)任也不同。能參加而不想?yún)⒓?出于畏懼法律等原因)的共謀者，比之想?yún)⒓佣鵁o(wú)法參加的共謀者。主觀惡性為小。如果符合入罪條件，量刑就應(yīng)當(dāng)輕一些。

五、余論

我國(guó)的刑事審判實(shí)踐素來(lái)有重人罪、輕出罪的傾向，即當(dāng)有人罪需要時(shí)竭力尋找國(guó)內(nèi)外刑法理論來(lái)“支撐”。相反對(duì)于可以據(jù)以出罪的國(guó)內(nèi)外刑法學(xué)說(shuō)往往視若不見(jiàn)。前述實(shí)務(wù)界對(duì)日本“共謀共同正犯”理論的盲目借鑒可見(jiàn)一斑。實(shí)務(wù)界既沒(méi)有深入了解日本“共謀共同正犯”理論的全貌。也沒(méi)有審慎地考察引入該理論的必要性，就為了“懲罰犯罪”的需要而草率搬用，勢(shì)必造成濫入罪、濫用刑的后果，對(duì)此。我們應(yīng)當(dāng)以德國(guó)法學(xué)家耶林的名言時(shí)時(shí)反省和警醒：刑法是一把雙刃劍，用之不當(dāng)。國(guó)家和人民兩受其害!

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責(zé)任編輯 肖利