區(qū)域貿(mào)易協(xié)定審查機制的軟法屬性論析

摘要：GATT/wTo體制下的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定審查制度中，工作組和區(qū)域貿(mào)易協(xié)定委員會對區(qū)域貿(mào)易協(xié)定的審查構(gòu)成了審查制度的核心。工作組和區(qū)域貿(mào)易協(xié)定委員會在審查過程中所遵循的協(xié)商一致原則使審查制度烙上了軟法的印跡。當(dāng)區(qū)域貿(mào)易協(xié)定的發(fā)展態(tài)勢嚴(yán)重失控時，審視協(xié)定審查制度的軟法屬性將有助于正視協(xié)定規(guī)制過程中存在的問題，并為審查制度的變革尋求新的視角。

關(guān)鍵詞：區(qū)域貿(mào)易協(xié)定；審查機制；工作組；區(qū)域貿(mào)易協(xié)定委員會；軟法

中圖分類號：F744 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1004-0544(2011)03-0137-04

WTO體制下區(qū)域貿(mào)易協(xié)定(regional tradeagreements，簡稱RTAs)是一個老而不舊的議題，加強對RTAs的審查以有效地對其規(guī)制是WTO多邊貿(mào)易體制必須面對的一個現(xiàn)實問題。然而，RTAs審查的歷史表明，工作組和區(qū)域貿(mào)易協(xié)定委員會(簡稱CRTA)所執(zhí)行的審查始終無法褪去審而無果的標(biāo)簽。究其原因。與審查制度的軟法效力有著不可割裂的聯(lián)系。在多哈回合談判遭遇擱淺的背景下，正視RTAs審查的軟法機制將有助于更清楚地認(rèn)識審查機制中的問題與缺失。從而為更有效地管理RTAs探索新路徑。

一、RTAs審查的軟法機制界定

“軟法”在國際法上是一個普通概念。與“硬法”相對。軟法的含義很不明確。學(xué)界頻繁引用的是施尼德(snyder)的定義，即“軟法是原則上沒有法律約束力但有實際效力的行為規(guī)則”。由此，作為法律規(guī)范或規(guī)則，軟法的根本屬性在于它雖然有實際效力。但沒有法律約束力。在國際經(jīng)濟合作領(lǐng)域，軟法是規(guī)范國際組織成員行為和調(diào)整國際組織成員相互關(guān)系的基本機制。在區(qū)域經(jīng)濟合作中，關(guān)稅同盟、自由貿(mào)易區(qū)等組織內(nèi)部的法律一般不像國家法律那樣具有國家強制力作保障。而大多是由組織成員通過協(xié)商一致的談判而制定或認(rèn)可，并通過成員國自我約束和各種利益制衡機制保障實現(xiàn)的。就RTAs的審查制度而言，情況也不例外。從涉及審查的法律制定，到審查程序的確定，再到審查報告的做出，整個過程中的法律制度都需經(jīng)過參加方協(xié)商一致的外交談判方式解決。而不是通過具有強制約束力的司法方式來解決。

從法律制定方面看。對于RTAs的監(jiān)管缺乏強制的效力規(guī)范。例如，GATT第24條第7款第1項規(guī)定，任何締約方?jīng)Q定加入關(guān)稅聯(lián)盟或自由貿(mào)易區(qū)。或簽訂臨時協(xié)定的，應(yīng)當(dāng)及時通知締約方全體，并提供有關(guān)資料以便締約方全體提出報告和建議；該款第2項進(jìn)一步規(guī)定，締約方全體若發(fā)現(xiàn)關(guān)稅同盟或自由貿(mào)易區(qū)在所擬議的期間內(nèi)不可能成立，或認(rèn)為所擬議的期間不夠合理，則應(yīng)向參加協(xié)定的各方提出建議，如其不按建議，則有關(guān)協(xié)定不得維持或付諸實施。從立法使用的語言看。第24條第7款中的“報告”、“建議”屬于不具有法律約束力的措辭。而“不可成立”、“不得維持或付諸實施”雖然具有法律上禁止性規(guī)范的功能，但如果違背了這些禁止性的規(guī)定。也沒有處罰性的措施跟進(jìn)。這就導(dǎo)致了雖有立法。但沒有牙齒。

從執(zhí)行審查的主體方面看，工作組和CRTA所執(zhí)行的審查更具有政治性而非法律性。工作組是由理事會成立的臨時機構(gòu)。任何締約方都可以參與RTAs的審查工作。cRTA是WTO的行政機構(gòu)，向總理事會負(fù)責(zé)。工作組和CRTA在審查RTAs的過程中所遵循的協(xié)商一致原則使該路徑的審查具有政治的、外交的特性。WTO爭端解決制度設(shè)計人之一的羅斯勒(Roessler)先生早就說過，CRTA的審查程序不具有司法性，就其本質(zhì)而言，這一程序更具有政治性。另有學(xué)者也毫不諱言地稱工作組和CRTA對RTAs的審查為外交規(guī)制(diplomatie discipling)。可見，RTAS的審查過程充分體現(xiàn)了締約方或成員方的政治利益或外交目的，而不是按照法律規(guī)則的要求對涉及RTAs的問題做出客觀的裁斷，因此有學(xué)者感嘆道，如果GA\"IT第24條第8款關(guān)于建立RTAs的要求可以從法律層面上進(jìn)行求解，就不會有RTAs協(xié)定泛濫的問題。也就不會有違背最惠國待遇原則的事情。

其實，隨著國際經(jīng)濟貿(mào)易一體化的發(fā)展。軟法不但彌補了國際經(jīng)濟條約和國內(nèi)立法在及時性、適應(yīng)性方面的不足，而且內(nèi)容也從較為抽象的原則宣示發(fā)展為具有可操作性的具體規(guī)則。在很多時候表現(xiàn)出不亞于國內(nèi)立法和國際條約的“硬約束”作用。然而，在RTAs的審查方面，雖然進(jìn)入WTO時期引進(jìn)了爭端解決機構(gòu)(簡稱DSB)對涉及RTAs相關(guān)事項的管轄。但軟法效應(yīng)依然嚴(yán)重，致使RTAs的審查依然舉步維艱，效力低下。

二、軟法屬性與協(xié)商一致的審查原則

在RTAs的審查過程中，工作組或CRTA必須遵循相關(guān)的基本原則。其中協(xié)商一致的原則對審查制度的軟法屬性起了決定性的作用。

協(xié)商一致原則是GAIT和WTO的一項基本準(zhǔn)則。GATT第22條和第23條是協(xié)商一致原則的核心條款，按其規(guī)定，協(xié)商不但發(fā)生在爭端的當(dāng)事方之間，還可以在締約方全體主持下進(jìn)行。可以說。沒有各參與方自愿、平等的協(xié)商。就不可能有GATr\"臨時適用”近半個世紀(jì)的歷史。WTO時期雖然爭端解決程序中引進(jìn)了反向一致的表決方式。但其他領(lǐng)域都依然延續(xù)著協(xié)商一致的解決方法。因為WTO章程第9條明確地規(guī)定：“WTO應(yīng)繼續(xù)依《1947年關(guān)貿(mào)總協(xié)定》以協(xié)商一致進(jìn)行決策的做法。”

就RTAs的審查而言。協(xié)商一致的原則是執(zhí)行審查所遵守的首要原則。這一原則貫穿于工作組和CRTA所執(zhí)行的RTAs審查之中。對于每個接受審查的RTA來說。首先工作組或CRTA的組成包括了所有的締約方或成員。其次，在提交書面的提問時，所有的代表都可以就擬建立的協(xié)定提出各自關(guān)注和質(zhì)疑的問題。再次，在召開審議的會議時，所有締約方或成員均可以對被審查的協(xié)定表述各自的立場。最后，審查完后是否通過報告、作出決定等事項都需要經(jīng)過所有代表的一致同意。

然而。協(xié)商一致的審查原則往往容易被參與審查的代表當(dāng)作防火墻來使用。協(xié)商一致的投票方式容易被政治因素操控而淪為保護(hù)集團利益的遮羞布，因為協(xié)商一致表決方式的要件所指的就是必須經(jīng)過一致的同意才能通過決議。所以不管是協(xié)定的成員國還是第三國，只要不想讓審查的決定獲得通過。就可以投上反對的一票，決定就無法通過。這就是為什么在1959年審查《羅馬條約》時，由于工作組與EEC締約國之間不能就條約在第24條規(guī)定框架下的合法性問題達(dá)成協(xié)議時，對條約與GAITl947的一致性的判定只能以“缺乏足夠的信息支持。審查無法繼續(xù)進(jìn)行”為由而草草收場。

在RTAs的審查實踐中。協(xié)商一致的方式不但在工作組的審查中被成員圜利用。甚至在GATT1947的專家組處理涉及區(qū)域貿(mào)易合作的爭端中也被濫用。由于采用協(xié)商一致的規(guī)則。爭端雙方尤其是明知自己違反了GAIT協(xié)議的國家在大會上可以阻撓或拖延專家組的成立。使得爭端遲遲不得進(jìn)入專家組程序，機構(gòu)在爭端的處理上軟弱無力。甚至在專家組報告形成后，該原則的采用依然可以使報告胎死腹中。歐共體香蕉案1和案2就是“巧用”協(xié)商一致的范例。因此，早期的一個工作組的審查傾向于認(rèn)為，審查之所以難以執(zhí)行，是因為缺少一個“超國家的審查機制”。客觀地說，這樣想法雖好。但目前要實現(xiàn)可能性甚微。

三、軟法屬性與RTAs審查的困窘

工作組和CRTA執(zhí)行的審查是RTAs審查的基石，然而其中的濃厚政治和外交色彩無時不在左右著審查的進(jìn)行，從而導(dǎo)致了RTAs審而無果的歷史和現(xiàn)狀。

(一) RTAs審而有果的曇花一現(xiàn)

GATTl947協(xié)定簽訂之初，締約方對RTAs監(jiān)管的決心從當(dāng)時3個成功的審查案例就略見一斑，因為在GATT/WTO對RTAs的審查實踐中。僅有4個審查做出了報告。3個審而有果的RTAs是：南非與南羅德西亞關(guān)稅同盟，尼加拉瓜與圣薩爾瓦多自由貿(mào)易區(qū)。以及尼加拉瓜加人中美洲自由貿(mào)易區(qū)。作為GAIT創(chuàng)建以后第1個按照第24條規(guī)定接受工作組審查的RTA。工作組在1949年5月對南非與南羅德西亞關(guān)稅同盟的審查自然有其特殊的歷史意義。但由于該關(guān)稅同盟涉及貿(mào)易額較小。而且未在規(guī)定的時間內(nèi)形成共同對外關(guān)稅政策并于1960年最終消亡，故其對多邊貿(mào)易體制發(fā)展的影響是比較有限的。對于尼加拉瓜與圣薩爾瓦多自由貿(mào)易區(qū)以及尼加拉瓜加人中美洲自由貿(mào)易區(qū)的審查，締約方全體做出的審查報告稱，如研究后發(fā)現(xiàn)自由貿(mào)易區(qū)條約的執(zhí)行與實施不可能導(dǎo)致總協(xié)定第24條意義上的自由貿(mào)易區(qū)的建立，則締約方全體將重新審議；如果締約方全體研究后發(fā)現(xiàn)中美洲條約生效后10年內(nèi)不可能導(dǎo)致建立GATT第24條意義上的自由貿(mào)易區(qū)，則締約方全體也將重新審議。

自從工作組對上述3個協(xié)定的成功審查之后。在GATr/WTO幾十年的過程中。僅有的另1例呈交了報告的審查是捷克與斯洛伐克之間的關(guān)稅同盟，CRTA對該同盟審查后就其是否完全符合WTO的規(guī)定達(dá)成了一致的意見。因此說。RTAs審而有果僅為曇花一現(xiàn)。

(二) 《羅馬條約》和NAFTA審查的不良先例

WTO的多邊貿(mào)易體制下。最重要的區(qū)域合作組織莫過于歐盟(EU)和北美自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定(NAFFA)。然而，對于EU的前身歐共體(EC)和NAFTA審查的失敗為其他RTAs的審查樹立了不良的先例。

1957年建立歐洲經(jīng)濟共同體(EEC)的《羅馬條約》被通知到GATF接受審查時。一個由締約方全體組成的委員會承擔(dān)了對該條約的審查任務(wù)。針對條約中涉及的4個焦點問題。即共同對外關(guān)稅、數(shù)量限制、農(nóng)產(chǎn)品貿(mào)易以及與歐共體關(guān)稅同盟與自由貿(mào)易區(qū)重疊存在的合法性，委員會成立了A、B、C、D4個小組分別負(fù)責(zé)審查。審查過程中。作為接受審查一方的歐共體6國就GATT第24條中關(guān)于RTAs的要件提出了諸多有利于其自身的解釋，而作為執(zhí)行審查一方的締約方全體卻進(jìn)行了強烈的反對和質(zhì)疑。最終，締約方全體對歐共體條約的審查只好聲明。在目前缺乏足夠的信息資料來完成對羅馬條約審查的情況下。繼續(xù)對其進(jìn)行審查是沒有實質(zhì)意義的。就這樣，雖然經(jīng)過GAIT的研究和委員會的審查，但對其在第24條下的法律地位問題沒有最終結(jié)果的情況下，羅馬條約獲得了通過，而且對其延期的審查也是無期限的。

NAFTA是美、加、墨三國與1992年簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定。于1993年2月通過了總協(xié)定。由于審查工作恰逢WTO建立之時，因此對NAFTA的審查執(zhí)行的是WTO的相關(guān)規(guī)定。審查對象由GATrl947體制下的貨物貿(mào)易擴大到包括服務(wù)貿(mào)易在內(nèi)的諸多領(lǐng)域，從而增加了工作組審查的復(fù)雜性。締約方全體僅就NAFTA協(xié)定所提出的書面問題就達(dá)323個之多。并涉及到NAFTA協(xié)定的每一個方面。對于如此復(fù)雜和廣泛的NAFTA的審查，總協(xié)定中有法律專家并不樂觀。他們稱，最有可能的可能是重蹈以往總協(xié)定審查工作的覆轍。

雖然RTAs審查遵循的是個案獨立審查的原則，但如果對最大的兩個區(qū)域合作體的審查沒有實質(zhì)結(jié)果，就不能指望對其它協(xié)定的審查會有實質(zhì)性突破。畢竟，其示范作用不可小視。因此，如果說對羅馬條約的審查開了一個審而無果的不良先例，那么對NAFTA的審查則是審而無果的又一案例。

(三) CRTA對RTAs審查的舉步維艱

為了加強對RTAs的管理，1996年建立了CRTA。但此后RTAs的審查機制依舊籠罩在無力的狀態(tài)中，從CRTA每年向總理事會呈交的報告便知審查的現(xiàn)實狀況。

CRTA建立后的第一年即1997年內(nèi)，CRTA在清理審查案件的積壓方面和對新RTAs的審查方面均取得了較大進(jìn)展，有些已完成了事實審查，其它的也安排了審查時間。在這一年CRTA向總理事會的報告的結(jié)論部分。CRTA第一次談到RTAs標(biāo)準(zhǔn)格式和指導(dǎo)方針的使用在CRTA執(zhí)行具體審查的過程中極為有效。使其在清理積壓的未審結(jié)的RTAs方面取得了大踏步的前進(jìn)。事與愿違，1998年CRTA沒能就審查通過任何報告，部分原因是接受審查的RTAs資料拖延提交，但最重要的原因在于成員方對與RTAs相關(guān)規(guī)則的解釋缺乏一致的認(rèn)識。到了1999年，由于對規(guī)則解釋的意見不一，加上對審查程序的認(rèn)識分歧甚遠(yuǎn)。CRTA同樣無意向總理事會提出建議。

之后的RTAs審查依然境況糟糕，雖然2006年通過的《RTAs透明度機制》規(guī)定了RTAs的事先通知制度、通知的指導(dǎo)方針、為執(zhí)行事實審查而由WTO秘書處進(jìn)行的事先準(zhǔn)備等多項規(guī)定，但受各種消極因素的影響，對RTAs審查無法進(jìn)行。

雖然CRTA的建立意欲提高對RTAs的審查效率，而當(dāng)此設(shè)想尚未步入預(yù)設(shè)的軌道時。成員方之間無法彌合的分歧使審查機制依然形同虛設(shè)。問題的根源在于CRTA的職能更多的表現(xiàn)在政治上而非法律上。因此不難理解為什么工作組的審查報告會被喻為沒有決定的記錄，而CRTA的審查也被視為沒有擺脫表面化影子的改革。

四、提高審查效力的可能路徑

RTAs被批評為多邊貿(mào)易體制的“絆腳石”、“意大利面條碗”，足見深化對RTAs審查力度的需要。當(dāng)下尚不可能對WTO協(xié)商一致的議事方式作替換性變革時，應(yīng)考慮強化審查的有效之道。

(一) 加強CRTA的職能

作為審查RTAs的永久性機構(gòu)，CRTA由所有WTO的成員方組成。按照協(xié)商一致的表決方式。CRTA在通過報告時需要獲得參加成員方的一致同意。然而。認(rèn)為審查結(jié)果對其不利的參加方可以輕易地行使否決權(quán)。為了防止對審查的干擾，可以考慮在CRTA內(nèi)部建立獨立的執(zhí)行委員會或獨立監(jiān)督委員會，以增加CRTA審查的客觀性，并加強CRTA的職能。

如果在CRTA內(nèi)部建立執(zhí)行委員會，則該委員會的成員資格要受到一定的限制。首先執(zhí)行委員會將輪流由15個成員國，這些成員國應(yīng)來自不同的地區(qū)。其次，可以借鑒聯(lián)合國內(nèi)部機構(gòu)的組成方式，選出6個最大的出口經(jīng)濟體作為執(zhí)行委員會的永久成員方。最后。每個WTO的成員方在執(zhí)行委員會中只能有一個代表資格。執(zhí)行委員會建立后，CRTA對審查作出報告時，將只需獲得委員會成員國2/3多數(shù)的支持即可。如果建立獨立監(jiān)督委員會，則組成人員將從WTO建立并管理的專家?guī)熘谐槿　＜医M的立場必須是中立的，且不代表任何國家或地區(qū)。執(zhí)行委員會的建立一方面可以加快RTAs成員國滯后的通知程序，另一方面可以為CRTA最終嚴(yán)格按照時間表作出審查報告進(jìn)行鋪墊，從而有望提高審查效力。

(二) 尋求軟法與硬法之間的平衡

綜觀GATT/WTO體制下RTAs審查，可以看出，通過外交或政治方式的審查和通過法律方式的審查構(gòu)成了RTAs審查的完整路徑。由工作組或CRTA執(zhí)行的審查因受軟法性影響而效力軟弱。由爭端解決機構(gòu)執(zhí)行的審查因受司法屬性的影響而具有強制效力。考慮到RTAs發(fā)展之迅速與審查之受困的矛盾，有必要尋求軟法與硬法之間的平衡關(guān)系。

平衡審查的軟法與硬法之間的關(guān)系并不是要求簡單地在數(shù)量上在CRTA執(zhí)行的審查與DSB執(zhí)行的審查之間一分為二，這有悖于法律的邏輯。從數(shù)量上看前一種審查遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了后一種審查，而且是審查的核心。但是為了實現(xiàn)審查的有效性，有必要在兩種審查之間的有’效解決方式上進(jìn)行平衡。在CRTA執(zhí)行的審查方面。可以選擇“投票表決”的制度，包括大多數(shù)或簡單多數(shù)的表決方式。此外，借鑒貿(mào)易政策審議機制(TPRM)的經(jīng)驗也不是紙上談兵，WTO對各成員國貿(mào)易政策的審查、尤其是包括對歐共體政策的審查的實踐經(jīng)驗，對于RTAs的審查具有較多的參考價值。再者，在DSB執(zhí)行的審查中，通過澄清模糊的法律規(guī)則并擴大RTAs涉案受理范圍，也能有效減少或消除審查過程中政治因素的干擾。提高審查的效力。

五、結(jié)語

從沒有決定的記錄到?jīng)]有擺脫表面化影子的改革，工作組和CRTA對RTAs的審查自始至終為審查的軟法效力所困。“囚徒困境”的利益博弈終究不能遏制RTAs愈演愈烈的態(tài)勢，也無法保證多邊貿(mào)易體制不被“巴爾干化”的危機。協(xié)商一致的原則是RTAs審查所遵循的核心原則，該原則秉承了GATT和WTO體制下充分尊重成員方意志的精神，但缺乏硬法機制的審查方式似乎正好為接受審查的協(xié)定成員國提供了可乘之機，為己國之利而使審查缺乏效力。

WTO建立之后。區(qū)域合作的發(fā)展更加復(fù)雜，審查的復(fù)雜程度隨之而來。除了傳統(tǒng)意義上的關(guān)稅同盟、自由貿(mào)易區(qū)及其臨時協(xié)定。還有服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的經(jīng)濟一體化。為了加強對RTAs的審查。對CRTA的審查制度和內(nèi)部組織機構(gòu)進(jìn)行改革已成為必要。改革的目的在于賦予cRTA的審查更高的效率和更強的效力。

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責(zé)任編輯 王友海