農民工工傷認定中的勞動關系研究

摘要：農民工工傷認定是關系社會和諧和發展的重大問題。我國《工傷保險條例》規定，勞動者一旦遭受事故傷害或者患職業病，其權益的實現路徑為：確認勞動關系——工傷認定——勞動能力鑒定——享受工傷待遇。其中。勞動關系是前提，沒有勞動關系就不能進行工傷認定，勞動關系的存在是農民工工傷認定的邏輯起點和前提條件。在確認勞動關系時，要依據形式標志和實質標志進行判斷；要根據勞動關系爭議性質配置勞動關系確認權。

關鍵詞：農民工；工傷認定；勞動關系

中圖分類號：C913.7 文獻標識碼：A 文章編號：1004-0544(2011)01-0180-03

一、勞動關系是工傷認定的邏輯起點

(一)農民工享受工傷待遇的基本環節

根據我國《工傷保險條例》的規定，勞動者一旦遭受事故傷害或者患職業病。其權益的實現路徑為：確認勞動關系——工傷認定——勞動能力鑒定——享受工傷待遇。其中，勞動關系是前提，沒有勞動關系就不能進行工傷認定；工傷認定是關鍵，工傷認定決定了勞動者能否享受工傷待遇；勞動能力鑒定是重要環節，勞動能力鑒定直接影響勞動者享受工傷待遇水平的高低。對于勞動關系明確的工傷保險爭議。由于勞動者與用人單位之間對存在勞動關系的事實并無分歧，勞動保障行政部門可以依據相關事實直接進行工傷認定，所以，確認勞動關系往往不是上述工傷保險爭議中的一個獨立環節。但是。由于農民工的季節性、短期性和流動性特征，加上維權意識淡薄，農民工工傷認定中的勞動關系往往不夠明確，甚至無法識別，勞動關系存在與否往往成為農民工工傷保險爭議的焦點和難點。顯然，勞動關系確認是多數農民工工傷得以認定的前提條件，是農民工獲得工傷賠償難以逾越的“第一道門檻”。

(二)勞動關系存在與否決定法律適用的不同

工傷認定中申請者與被申請者是否存在勞動關系，直接關系著該傷害能否被認定為工傷以及工傷責任的最終承擔者。在農民工工傷保險爭議中，如果勞動關系得以確認，則爭議適用勞動法律，其直接法律依據為《工傷保險條例》等；如果勞動關系無法確認，則爭議適用民事法律，其直接法律依據為《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2003]20號)等。在我國，工傷保險賠付與民事侵權的賠償范圍并不相同，工傷保險責任僅對人身傷害進行賠償，不涉及精神撫慰金，賠償額度也比民事損害賠償制度要低。但是，民事救濟途徑面臨重重困難，既要求用人單位要有足夠的資金賠付職工因職業災害而遭受的巨額損失，也要求農民工承擔對于雇主過錯的舉證責任。而對于工傷保險，工傷保險基金是工傷保險得以順利賠付的堅強后盾，無過錯原則是勞動者在遭受工傷事故后得到迅速救濟的有力保證。相比較而言，工傷保險才能最大限度地保障農民工的工傷賠償求償權利。

顯然，不同的選擇形成了不同的法律適用效果，決定了農民工的求償之路是“其修遠兮”還是順暢通達。對農民工而言。民事求償之訴極為艱難，工傷保險則能夠及時掃除勞動者求償之路上的障礙，迅速達到給予職業災害受害勞動者補償的目的。而農民工要便捷地享受工傷保險待遇，必須證明勞動關系的存在。勞動關系重要性可見一斑。

(三)勞動關系是否明確決定工傷認定的難易

根據《工傷保險條例》第18條第1款第2項規定，勞動者提出工傷認定必須提交與用人單位存在勞動關系(包括事實勞動關系)的證明材料。農民工勞動合同簽訂率較低、缺乏維權意識的事實。決定了農民工往往難易提供相關的證明材料，勞動保障行政部門依據職權來判斷雙方存在勞動關系也就比較困難。在不能確定受傷勞動者與單位之間是否具有勞動關系時。勞動保障行政部門進行工傷認定可能存在錯誤，因而有可能在復議或訴訟階段被撤消認定結論。如果勞動關系爭議是由于法律規定不明確或雙方對法律適用的理解不一致而引起的(即論文第四部分所指的法律爭議)，為保證工傷認定前提的正確性，往往需要由勞動者先通過勞動爭議處理程序確認勞動關系。為此，農民工必須首先向勞動仲裁部門提出確認其與用人單位之間存在勞動關系的仲裁申請。仲裁裁決做出后，如果雙方當事人不服仲裁裁決。可以根據勞動法的規定起訴到法院。

所以，在工傷保險爭議中，如果農民工與用人單位勞動關系明確，勞動保障行政部門可以直接進行工傷認定，一旦發生行政復議和行政訴訟，工傷認定結論也容易被人民法院維持；相反，如果農民工與用人單位勞動關系模糊。雙方一旦發生是否存在勞動關系的法律爭議，工傷認定程序就要中止，待勞動爭議處理程序確認勞動關系后，工傷認定程序才能繼續進行。勞動關系確認難、時間長，客觀上造成了農民工工傷待遇索賠程序復雜，不利于工傷農民工的及時治療和生活保障。

二、農民工勞動關系的認定標志

(一)勞動關系的認定標志

勞動關系，是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產生的權利義務關系。勞動關系認定的標志，是指據以認定勞動關系或者辨別勞動關系與其他社會關系的標志。勞動關系的認定標志可以分為實質標志和形式標志。實質標志是反映勞動關系實質內涵的標志，如勞動者的勞動力由用人單位使用，勞動者是用人單位的勞動組織成員等等；形式標志是反映勞動關系形式特征的標志，如書面的勞動合同、員工名冊、工作證、工資支付憑證等。在原勞動和社會保障部《關于確定勞動關系有關事項的通知》(勞部發[2005]12號)第1條和第2條中，“用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動”；“勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分”；“考勤記錄”，就屬于認定勞動關系的實質標志。而“用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格”；“工資支付憑證或記錄(職工工資發放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄”；“用人單位向勞動者發放的”“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件”；“勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄”，則屬于認定勞動關系的形式標志。

(二)勞動用工與勞動合同

根據我國《勞動合同法》第7條和第10條第3款規定，“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系”，“用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。”可見，勞動關系自用工之日起建立而不是自勞動合同訂立之日起建立，“用工”是認定勞動關系的實質標志之一，而“書面勞動合同”則是認定勞動關系的形式標志之一。由于勞動合同是認定勞動關系最為重要的標志。為保證書面勞動合同的簽訂，《勞動合同法》作了相應制度安排。然而，農民工勞動合同簽訂率較低是不爭的事實，即使《勞動合同法》實施以來也并不如意，要求農民工證明勞動關系的存在，仍然面臨較大的障礙。在書面勞動合同缺失的情形下，可以根據對勞動關系認定標志的理解，結合其他形式標志證明勞動關系存在；無形式標志，或形式標志與實質標志不一致的，則以實質標志認定。

三、特殊用工形式的勞動關系識別

從農民工所從事的職業上看，大多集中在勞動密集型產業，吸納他們較多的是建筑業，技術含量偏低的家政服務業也表現突出。雖然農民工呈現低齡化趨勢，但是老齡勞動者的保護也具有一定典型性。本文選擇了幾種特殊用工形式進行解析，其意義在于社會關系定性有別決定了法律適用效果的相異，民事求償與工傷賠償的不同選擇直接決定了農民工維權之路是否漫長。如果說判斷勞動關系存在與否的重要形式標志是書面勞動合同，而特殊用工形式的勞動關系識別則主要依賴實質標志。

(一)退休受聘人員與受聘單位

退休受聘人員是指達到法定退休年齡后而被用人單位聘用的人員。近年來，相當數量是已臨界和超過法定退休年齡的農民工(多為失地農民)，他們主要分布在環衛、餐飲等服務業崗位，是推動我國經濟社會發展的重要力量。該類農民工應有的基本權利，同樣應該得到尊重和保護。關于退休受聘人員是否享受工傷保險待遇，《工傷保險條例》并未明確規定。各地基于對相關立法精神的不同理解，規定并不一致。除了有些地方規定與《工傷保險條例》的規定保持一致，沒有就退休受聘人員的工傷認定情形單獨作出規定外，主要存在兩種情形：第一種情況，明確規定不得認定工傷。如《河南省工傷保險條例》第2條第3款的規定等。第二種情況，可以認定為工傷，但工傷保險待遇由聘用單位支付。如《上海市工傷保險實施辦法》第62條規定，用人單位聘用的退休人員發生工傷的，由用人單位參照本辦法規定支付其工傷保險待遇。

可見，第一種情況認為，退休受聘人員與用人單位之間為民事雇傭關系。事實上，農民工與用人單位之間簽訂聘用協議，并與用人單位形成勞動組織關系，符合勞動關系的表象，不少省份否認勞動關系的存在并不予認定工傷，完全是地方立法選擇的結果。第二種情況認為，退休受聘人員與月人單位之間存在特殊勞動關系，可以進行工傷認定。根據上海市勞動保障局《關于特殊勞動關系有關問題的通知》(滬勞保關發[2003]24號)的規定，特殊勞動關系是現行勞動法律調整的標準勞動關系和民事法律調整的民事勞務關系以外的一種用工關系，其勞動者一方在用人單位從事有償勞動、接受管理，但與另一用人單位存有勞動合同關系或不符合勞動法律規定的主體條件。這種地方立法將用人單位雇用離退休人員等勞動者的關系界定為特殊勞動關系，打破了勞動關系及認定工傷的傳統勞動法理論。

(二)家政服務人員與家政公司

隨著人們生活水平的提高，以及生活節奏的加快，近年來對家政服務人員的需求量越來越大，家政服務人員的社會保障問題特別是工傷問題日漸突出。然而，在現有法律法規框架下，《勞動法》、《勞動合同法》和《工傷保險條例》只調整勞動關系，不調整民事雇傭關系，因此，在家政服務中，家政服務人員遭受事故傷害是否可以認定為工傷，其難點和關鍵就在于是否存在勞動關系(或事實勞動關系)。

家政服務人員與家政公司之間是否存在勞動關系，應當根據不同情況區別對待。對于那些由家政公司統一組織、統一管理的家政人員，其與家政公司存在著相對較為確定的用工關系的，可以將其看作家政公司委派到雇主家工作。受傷應認定為工傷，享受工傷保險待遇，家政公司參加工傷保險的由工傷保險基金賠付，沒參加工傷保險的由家政公司承擔工傷賠償責任；對于那些家政公司對家政從業人員不具有統一的組織、管理職能的，僅履行中介職責而收取一次性中介服務費的，則認定家政服務人員與家政服務公司之間不存在勞動關系，只存在一般的民事雇傭關系，家政服務人員受傷的，主要依據法釋[2003]20號文的規定來處理。

(三)建筑工人與工程承包方

雖然《中華人民共和國建筑法》、《建設工程質量管理條例》對非法分包作了具體規定，在我國建筑等領域中層層轉包、違法分包以及包工頭仍大量存在，使得勞動關系變得撲朔迷離，極大地增加了勞動保障行政部門認定工傷的難度和農民工維權的艱辛。從承包方是否具有建筑施工資質和用工主體資格角度，對工程承包時用工關系進行梳理。

首先，如果承包方具有建筑施工資質和用工主體資格，則由承包方承擔工傷保險責任，當然，受傷農民工能否被認定為工傷還取決于其與承包方之間是否存在勞動關系(或事實勞動關系)。

其次，在承包方不具有建筑施工資質和用工主體資格的情形下，勞部發[2005]12號第4條的規定：“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。”顯然，如果承包方不具有建筑施工資質和用工主體資格。工傷保險責任由發包方承擔，而發包方承擔工傷保險責任的前提同樣是勞動關系(或事實勞動關系)存在。不能確認勞動關系的，農民工可以依據法釋[2003]20號文第11條“雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任”的規定，直接向法院起訴，要求發包方與雇主承擔連帶責任。

四、農民工勞動關系的確認權歸屬

如前說述，書面勞動合同是認定勞動關系的一個直接而重要的證據，而農民工的特質決定了農民工與用人單位之間較低的勞動合同簽訂率，這樣一來，勞動關系的認定只能依靠其他形式標志，甚至要使用認定勞動關系的實質標志，從而增加了確認勞動關系的難度。由于我國《工傷保險條例》并未明確勞動關系的確認主體，勞動關系確認權由誰行使一直是實踐中爭議較多的一個問題，形成截然相反的兩派觀點：一種觀點認為勞動關系的確認權應附屬于具有工傷認定權的勞動保障部門；另一種觀點則認為勞動關系的爭議應通過勞動爭議處理程序由勞動仲裁機構裁決。

勞動關系的確認權應由勞動保障部門行使的觀點及評價。主張這種觀點的人認為：第一，《工傷保險條例》第18條第1款明確規定，證明勞動關系的材料包括證明事實勞動關系的相關資料。這即表明行政法規已經授權工傷認定部門可以對是否存在事實勞動關系作出主觀判斷。第二，先通過勞動仲裁確認勞動關系，后進行工傷認定的程序，加重了勞動者的訴累，不利于社會穩定。第三，若按這一程序開展工作，極易把勞動爭議仲裁機構的確認程序變成工傷認定的前置程序，但法律法規對此沒有明確規定。這種處理方式雖然簡化了工傷認定程序，但也存在一些不足。首先，法律法規未明確授權勞動保障行政部門進行勞動關系確認；其次，工傷認定機關的主要任務是工傷事故或職業病的調查核實，當勞動關系夾雜法律爭議，如果賦予工傷認定機關對此類勞動關系爭議的確認權，勢必抹殺工傷認定本身的特點和性質；再次，如果允許工傷認定部門對勞動關系法律爭議作出認定，當事人在獲得對其不利的認定時，可能會就同一問題求助勞動仲裁機構，從而導致法律后果的不同。

勞動關系爭議應由勞動仲裁機構解決的觀點及評價。堅持這種觀點的理由是：第一，《勞動爭議調解仲裁法》第2條規定，“因確認勞動關系發生的爭議”適用該法。第二，勞部發[2005]12號文第5條規定，“勞動者與用人單位就是否存在勞動關系引發爭議的，可以向有管轄權的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。”因此，引起工傷補償爭議的雙方就勞動關系存在爭議，應由勞動爭議仲裁機構直接受理確認后裁定。然而，如果以“一刀切”的方式允許勞動仲裁機構處理工傷認定面臨的所有勞動關系爭議，那么幾乎所有的工傷認定申請必須首先經過勞動仲裁，若對仲裁裁決不服，還可以向法院起訴。如此漫長的維權之路，對需要及時獲得補償的農民工受害者來說顯然十分不利。

所以，在勞動者與用人單位存在勞動關系爭議情形下，是由工傷認定機關認定勞動關系，還是由勞動仲裁部門對勞動關系予以確認，并不能一概而論，而要區分勞動關系爭議的性質作不同的處理。勞動保障部門在進行工傷認定時，面臨的勞動關系爭議可分為兩種：一是事實爭議；二是法律爭議。所謂事實爭議，是指純粹因對事實真偽的看法不同而引發的爭議。如果爭議是因為對某些事實證據的認定不同而引起的，而這些事實又是在工傷認定中必須予以查證核實的，則這一爭議僅僅是事實爭議。對于這樣的爭議，工傷認定部門完全有能力亦有職權通過調查核實作出判斷。

綜上所述，確認勞動關系是處理工傷爭議的前提條件，在工傷認定程序中處于重要地位。在認定勞動關系時，有形式標志的，一般以形式標志認定；無形式標志，或形式標志與實質標志不一致，則以實質標志認定。對于特殊用工形式的勞動關系，主要依靠實質標志進行識別。而勞動關系確認權的歸屬，要根據勞動關系爭議性質的不同作出不同處理。只有厘清以上問題，才能準確、高效地進行工傷認定，也才能更好地維護受害農民工的合法權益。

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責任編輯 梅瑞祥