論我國醫療損害糾紛法律適用機制的完善

摘要：近年來我國醫療損害糾紛不斷呈現上升趨勢，然而我國適用解決該類糾紛的法律法規規章之間的銜接卻又存在著沖突之處，那么如何破解這一難題，文章在研究醫療損害糾紛的概念、性質后，運用比較法的方法提出：調解是解決醫療損害糾紛的主線，鑒定是解決醫療損害糾紛的關鍵，保險是解決醫療損害糾紛的根本，互助是解決醫療損害糾紛的條件，仲裁是解決醫療損害糾紛的一個替代性方法，訴訟是解決醫療損害糾紛的最后法律保障，以確保我國醫療損害糾紛法律適用機制的完善。

關鍵詞：醫療損害糾紛；法律適用機制；完善

中圖分類號：D922.182.3 文獻標識碼：A 文章編號：1004-0544(2011)01-0126-04

據中華醫院管理學會對全國270家各級醫院進行的調查：全國三級甲等醫院每年發生的醫療損害糾紛中要求賠償的有100例左右；二級醫院每年發生醫療損害糾紛要求賠償的有20例左右；三級甲等醫院一年一般賠償100萬元左右。全國有73.33％的醫院出現過病人及其家屬暴力毆打、威脅、辱罵醫務人員的情況；76.67％的醫院發生過患者及其家屬在診療結束后拒絕出院，且不交納住院費用；61.48％的醫院發生過病人去世后，病人家屬在醫院內擺設花圈、燒紙、設置靈堂等。近幾年來，這類醫療損害糾紛的數量還在增多，范圍還在擴大，患方要求賠償金額還在增加。據衛生部的統計，在我國，當前各類醫療損害糾紛的年平均增長率為22.9％。醫患矛盾日趨尖銳，社會影響越來越大，既與醫療損害糾紛的專業性、技術性、社會性、難度性等特點相關聯，又與我國解決醫療糾紛的法律適用機制存在著沖突之處相關聯。面對這一社會現實，本文擬從如何完善法律適用機制層面加以研究，以期能夠解決這一難題。為此首先要厘清醫療損害糾紛的概念、性質。

一、醫療損害糾紛的概念、性質

(一)醫療損害糾紛的概念

醫療損害糾紛學界目前沒有統一概念。劉正華教授認為“醫療損害糾紛通常是指醫患雙方對醫療后果及其原因認識不一致而發生的醫患糾葛，并向衛生行政部門或者行政部門提出追究責任或賠償損失的糾紛案件。”王才亮教授認為：“醫療損害糾紛即醫療事故，醫療事故爭議，是指醫患雙方就醫過程中對患者造成的不良后果、產生的原因以及如何處理這些問題的糾紛，通俗的說法也叫醫療損害糾紛，而衛生行政部門一般稱為醫療事故爭議。”劉正華、王才亮兩教授認為醫療損害糾紛屬于醫療事故，對此筆者不能茍同，筆者認為認定醫療損害糾紛應考量如下要素：就廣義而言。醫療損害糾紛應包括醫療行政管理部門與醫療機構的糾紛，醫療行政管理部門與患者的糾紛，醫療機構與患者的糾紛，醫療機構醫務人員的職務診療行為導致患者損害所引起的糾紛。就狹義而言。醫療損害糾紛指由于醫療機構醫務人員的職務診療行為導致患者損害所引起的糾紛。這里的重點是“診療”行為，即“診斷、治療”所導致的不被就醫者接受或認可的行為、方法。醫院行政、后勤服務人員在開展工作過程中也可能與患者發生糾紛，但不屬于醫療損害糾紛。可見，這一概念所涉及的主體為：醫療機構或該機構的醫務人員與患者或患者近親屬。所謂的醫療機構。即“從事疾病診斷、治療活動的醫院、衛生院、診所、衛生所(室)以及救助站等。”“還包括各種以營利性為目的股份制、中外合作類型的醫療機構以及城鎮個人診所。”患者則包括到醫院就診和接受護理的各類病人，如果患者投保了醫療保險，保險公司也可成為醫療損害糾紛的主體；客體為醫療機構的醫護人員因醫療機構的職務診療行為或者與職務診療行為有密切相關聯的行為所引起的糾紛，非職務行為引起的糾紛不屬于醫療損害糾紛的范疇。這里應該明確的是，“醫療糾紛”與“醫療事故”是兩個不同的概念，《醫療事故條例》第2條規定：醫療事故是指“醫務人員在醫療活動中，違反了衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療規范、常規，過失造成患者人身損害的事故”。因醫療事故產生的糾紛屬于醫療損害糾紛的特殊情形。就時間而言，醫療損害糾紛是指醫務人員在執行職務診療行為的過程中，超出此段時間不發生醫療損害糾紛的可能。就后果而言，醫療損害糾紛是指醫療機構的醫務人員的職務診療行為導致患者損害事實的存在，如沒有損害事實則不構成醫療損害，如醫療收費發生的爭議不屬于醫療損害糾紛，屬于醫療合同條款的爭議。就診療技術風險判斷而言，醫務人員的職務診療行為導致患者損害事實的存在，這種損害事實是限于當時當地醫療科技水平難以診療的，因為我們不能設想偏僻山村的醫療診所與北京上海一流醫院的醫療技術一樣，在日本也有這方面的規定，是否是醫療損害通常應從常識常理常態上去判斷，如紗布、手術鉗掉進患者肚子內等行為顯然為醫療人員未充分履行崗位職責造成的，應屬于醫療損害；反之應依《侵權責任法》第60條第1、2、3款之規定：“患者或者其近親屬不配合醫療機構進行符合診療規范的診療；醫務人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經盡到合理診療義務；限于當時的醫療水平難以診療”的，不構成醫療損害糾紛。

根據以上分析，筆者認為醫療損害糾紛概念應界定為：醫務人員在執行職務診療行為的過程中，基于特定的充分醫療條件，過失給患者造成損害事實，從而引發的與患者或其近親屬之間權利義務的爭議。

(二)醫療損害糾紛的性質

醫療損害糾紛的性質眾說紛紜，莫衷一是。“英美法系國家將醫療損害糾紛納入民法范圍并用民事侵權法予以調整。在大陸法系國家，特別是東南亞一些國家，大多由衛生行政部門通過行政程序來處理醫療損害糾紛。”目前，瑞士、德國、希臘、法國、日本、比利時以及我國臺灣地區認為醫療損害糾紛的性質是患者在醫療機構就診。與醫療機構形成的以醫務人員供給勞務為內容的契約。

我國大陸地區學術界關于醫療損害糾紛如何定性同樣存在著“民事法律關系說”，“民事合同關系說”，“行政法律關系說”，“消費行為關系說”，“醫事法是一門獨立的法律體系”等觀點。

筆者認為，在醫療損害糾紛中民事法律關系是其主要特征，特殊情況下兼有行政法律關系的性質。這是因為：

1 醫療損害糾紛的法律關系體現了當事人的地位平等。患者有選擇權、知情權、知情同意權、拒絕治療權、隱私保護權、經濟索賠權、醫療監督權等權利，但也有接受診療、支付診療費用的義務。醫療機構具有平等的民事權利能力和民事行為能力，當患者來診療時，醫療機構有著診療權(也是義務)、特殊干預權、人格尊嚴權、收取診療費用權、選擇診療項目自由權。當然，醫療機構沒有選擇患者的權利，這是因為醫療行為屬于特殊的行業行為，在行使權利時是一種相對的權利，其不得侵害公共利益。

2 醫療損害糾紛法律關系體現了一種特殊的合同關系。表現為買賣合同和其它合同的競合。買賣合同表現為患者購買醫療機構的勞務，包括診斷、處方、手術、護理、檢驗、康復、美容等勞務，購買醫療機構的藥品、醫療器械等商品，當患者住院時該合同還包括房屋租賃和日常生活用品租用等條款。

3 醫療損害糾紛法律關系有時體現為非合同性的特征。該特征表現為醫療機構的強制診療義務和患者的強制就診義務，如HINI病毒患者，非典患者(SARS)，精神病患者、吸毒者、甲類和乙類傳染病患者等必須強制隔離接受治療。我國《傳染病防治法》和《強制戒毒辦法》做了明確規定。這種關系體現為行政法上的關系，可從數量、規模和性質上與1、2相比較，其地位是末而不是本。

在厘清了醫療損害糾紛的概念、性質后，有必要對我國醫療損害糾紛的法律適用加以梳理，以便從中發現缺陷并提出可行性的完善方案。

二、建國后我國大陸醫療損害糾紛法律適用的現狀

建國后，我國大陸解決醫療損害糾紛的法律適用可分為三個階段：第一階段是1950-1959年期間，醫療損害糾紛解決的特點是重法律裁決，輕醫學鑒定；第二階段是1959-1978年期間，醫療損害糾紛解決的特點是重行政干預，輕(無)法院裁決(“文革”期間公檢法機關都被砸爛了)，醫療損害糾紛基本上無法解決；第三階段1978——至今期間，醫療損害糾紛解決的特點是行政干預與法律裁決并舉。這一階段我國大陸頒布了大量系列解決醫療損害糾紛的法律、法規、規章、辦法和司法解釋，具體情況如下。

1 法律。調整醫療損害糾紛的基本法律有《憲法》、《民法通則》、《侵權責任法》(2010年7月1日施行)、《刑法》、《執業醫師法》、《藥品管理法》、《職業病防治法》、《消費者權益保護法》等。

2 行政法規和部門規章。《醫療事故處理條例》(后稱《條例》)、《醫療機構管理條例》、《傳染病防治法實施辦法》等法規、規章。

3 司法解釋。(1)《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》(法釋(2001)33號)。(2)《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件法律適用若干問題的解釋》(法釋(2003)20號)等司法解釋。

然而，這些法律、法規、規章、辦法和司法解釋在法律適用過程中，它們往往會產生沖突，具體表現在以下幾個方面：

(1)在相同案件或類似案件的賠償標準上的沖突。《條例》與《民法通則》、《侵權責任法》和《人身損害賠償案件法律適用若干問題解釋》的沖突。《條例》在第49條、50條、51條、52條對構成醫療事故的賠償標準、范圍進行了規定。《條例》規定的標準比《民法通則》、《侵權責任法》和《人身損害賠償案件法律適用若干問題解釋》規定得低。在相同或相似的法律實務案件中，出現了適用不同的法律文件會產生不同的法律后果，于是，醫療機構要求適用《條例》的規定，患者或患者的近親屬要求適用民事法律的規定。從結果上看，出現了過錯程度較重的醫療損害案件醫療機構賠償得少，過錯程度較輕的醫療損害案件醫療機構反而賠償得多的“怪”現象，這有失法律公允。

(2)醫療損害事故鑒定的沖突。在法律實務中，我國鑒定存在著醫學會醫療事故鑒定委員會和醫療過錯司法鑒定委員會。鑒定的重點在于：醫療機構是否存在過錯、過錯與損害事實之間是否存在因果關系，除此之外還包含有患者的傷殘等級等鑒定內容。

但是。醫學會的醫療事故鑒定是按照《醫療事故技術鑒定暫行辦法》進行鑒定，采用“合議制”的辦法，鑒定人員不愿出庭作證，不能與民訴法接軌，不能滿足司法機關的要求，且醫學會鑒定機構的人員與醫療機構有著千絲萬縷的聯系，存在著“老子給兒子”鑒定的現象。而司法鑒定機構種類繁多，人員良莠不齊，實際中存在著向司法裁判權滲透的現象。司法鑒定成了司法機構既做運動員又做裁判員的預演，與法理精神相悖。

(3)證據規則使用的沖突。民訴法證據規則的分配原則一般是“誰主張、誰舉證”，2002年4月1日最高人民法院公布了《關于民事訴訟證據的若干規定》第4條第8款規定：因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害事實之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任，即“舉證責任的倒置”。可是，后來最高人民法院于2003年1月6日公布的司法解釋提出：“《條例》施行后發生的醫療事故引起的醫療賠償糾紛，訴到法院的，參照《條例》的有關規定辦理”。這樣，《條例》頒布前與頒布后醫療糾紛舉證規則的分配發生沖突。

(4)訴訟時效的沖突。《民法通則》第135-137條規定一般訴訟時效為2年，短期訴訟時效為1年，長期訴訟時效為20年。在醫療損害糾紛中的訴訟時效會因患者提起的案由不同而不同：醫療損害糾紛提起侵權之訴的訴訟時效為1年，醫療勞務合同引發糾紛提起的訴訟時效為2年，起算點以當事人知道或應當知道時計算，最長的訴訟時效為不超出20年。

(5)醫務人員法律地位的沖突。當醫務人員施行與患者平等的法律行為時為民事行為，屬民法規范調整；當醫務人員施行與患者不對等的法律行為(比如對患者施行強制戒毒、傳染病治療、緊急搶救等)時為行政行為。這樣發生了醫務人員法律地位的沖突。

這些法律適用沖突表明我國醫療損害法律適用體系的不嚴謹、不周密乃至混亂，這就必然導致患者、醫療機構和司法機關在面對解決醫療損害糾紛時難以調和。為此，我們必須完善相關法律體系。

然而，由于醫療損害糾紛可能涉及到千家萬戶、甚至可能涉及到每一個個體。像螃蟹的腳伸向了社會的各個層面，僅僅靠法律體系的完善是不能有效解決醫療損害糾紛的，我們必需建構一套綜合性的法律適用機制來解決醫療損害糾紛。筆者認為這套機制的方案可由一部基本法數部單行法和五個委員會構成，即《醫療損害責任法》等部門法和醫療損害調解委員會、醫療損害鑒定委員會、醫療損害保險委員會、醫療損害仲裁委員會、醫療損害互助性委員會。

三、我國醫療損害糾紛法律適用機制之完善

1 全國人大制定頒布《醫療損害責任法》是解決醫療損害糾紛的最后法律保障。根據《立法法》第8條規定，涉及到人身權益的法律規范只能由全國人大立法，當下是以《民法通則》為基本法，以《侵權責任法》(2010年7月1日執行)為部門法，以司法解釋及行政法規為單行法，當行政法規與《民法通則》《侵權責任法》相沖突時適用《民法通則》《侵權責任法》的規定。在此基礎上，最高人民法院盡快公布與《侵權責任法》相配套的司法解釋，將《侵權責任法》施行細化，必要時由國務院廢止《條例》的施行，由全國人大頒布《醫療損害責任法》，主要內容為制定的目的、原則、醫療損害的概念、主體(權利、義務)、客體、構成要件、訴訟時效、舉證責任、損害等級、賠償標準(最高限制標準)等，是解決醫療損害糾紛的基本法。

2 成立醫療損害糾紛調解委員會是解決醫療損害糾紛的主線。調解是在事實清楚、自愿、合法的前提下解決民事糾紛的一種方法，被譽為“東方之花”。分為訴訟內的司法調解和訴訟外(人民調解、行政調解和仲裁調解)的調解，訴訟內的調解是在法官的主持下進行的，訴訟外的調解是在第三方的主持下進行的，調解委員會的委員由法律專家、醫學專家等人員組成。與我國有著相同文化傳統的韓國將調解前置于訴訟，70％的醫療損害糾紛是靠調解解決的，與我國有著異域文化傳統的美國，85％的醫療損害糾紛也是靠調解解決的。據中華醫學會報道，北京、上海已成立了醫療損害糾紛調解委員會，調解結案率達到了80％。國內外實踐均證明，調解是解決醫療損害糾紛的一個有效方法。應作為解決醫療損害糾紛的基本原則貫穿于始終。

3 成立醫療損害鑒定委員會是解決醫療損害糾紛的關鍵。以事實為依據，以法律為準繩，是我國大陸法律適用之主旨。該委員會既不屬于醫療司法鑒定委員會，也不屬于醫療行政鑒定委員會，獨立于司法機關、醫療機構之外，分為國家、省、市、縣四級，該委員會由醫學專家、法律專家和法醫學理論工作者組成，施行鑒定個人負責制，只對醫療事實負責，這樣可使醫療鑒定與民訴法的規定相匹配。委員的權利、義務可借鑒美國管理醫療專家的舉證辦法，醫療專家的舉證程序為醫患雙方各自聘請一名專家對醫務人員的診療行為是否有過錯進行鑒定并證明，確立專家采信規則。這些專家對醫療行為的判斷要本著良心、理性的原則舉證、質證，如果濫用權利，美國司法實踐將對專家追究法律責任，包括罰款、課以訴訟費用、意見不予采納、追究侵權責任等。患者或其近親屬要仲裁或訴訟必須做醫療損害鑒定，這是前置程序，因為我們不能苛求法官成為全能專家，法官只對法律負責。

4 成立醫療損害保險賠償委員會是解決醫療損害糾紛的根本。保險是施行市場經濟體制的減震器、安全閥和穩定器。該委員會屬于保險公司，其職能由修改后的《保險法》規定。瑞士、德國醫療損害糾紛發生率很低，一個重要原因是患者、醫療機構購買醫療保險，個體的風險、醫療機構的風險由社會承擔，美國、日本也是如此。當醫療損害糾紛發生后，有保險公司介入處理埋單，醫療機構僅僅是配合保險公司取證。我國1998年頒布了《國務院關于建立城鎮職工基本醫療保險制度的決定》，開始了城鎮基本醫療保險制度改革。但是，存在著參保人員結構不合理，70％-80％的農民沒有參保，個人醫療費用負擔重等問題。因此建立全民性的強制醫療風險保險制度，由醫療機構、醫生、患者共同參保、共擔風險，這才是解決醫療損害的根本。

5 成立醫療損害仲裁委員會是解決醫療損害糾紛的一個替代性方法。仲裁，又稱公斷，是指由雙方當事人協議將爭議提交第三方，由第三方對爭議的是非曲直進行評判并做出裁決的一種解決爭議方法。目前，我國的《仲裁法》僅規定了商事仲裁，沒規定人身損害糾紛的仲裁，筆者認為可對現行的《仲裁法》進行修改，于設區的市成立醫療損害仲裁委員會，規定每一個案件都由相應專業的臨床醫學專家和法學專家共同組成仲裁庭裁決，臨床醫學專家和法學專家的個人條件應符合《仲裁法》第13條對仲裁員資格的規定。仲裁資料來源必須是醫療損害鑒定委員會的資料，換句話說，醫療損害鑒定是進行醫療仲裁的前置程序。其它制度可直接套用《仲裁法》的相應規定。這可作為未來解決醫療損害糾紛的一個替代性方法。

6 成立醫療損害互助性委員會是解決醫療損害糾紛的重要條件。由于《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》的規定：當醫療損害發生糾紛時，實施“舉證責任的倒置”，那么作為醫療機構的合法權益應同樣受到法律保護。因此，筆者認為，可借鑒英國的醫生保護協會或醫生訴訟委員會的做法，成立醫療損害互助性委員會，職責是當醫療損害糾紛發生后，醫療損害互助性委員會在充分調查的基礎上承擔著舉證的義務并決定同患者是和解、調解、仲裁還是訴訟。該委員會屬于醫療機構內部，性質屬民間機構，委員由內部機構的醫學專家組成，其費用來源于參加人員所繳納的會費。

這樣，互助性委員會、鑒定委員會和保險委員會之間便構成了舉證、質證、認證之間相互制衡的權力結構，從而達到一個動態的平衡，能夠較為充分地保證醫患雙方的合法權益。

由此看來，我國醫療損害糾紛的有效解決，不僅需要建立相應健全的法律法規規章，更應該建立起相應的各類權力機構及它們之間的相互制衡機制，這樣，才能保證調解、仲裁、訴訟、保險和賠償等各個環節都能在公平、合理的原則下展開，從而使各類醫療損害糾紛都能及時、有效地化解。