公共政策\\醫(yī)療行為與責任配置

　　摘要：從法政策學的角度對侵權責任的制度績效進行觀察和驗證，是后侵權責任立法時期中國民法學的重要學術使命之一。本文以醫(yī)療損害責任為分析對象，竭力展示公共政策與責任配置之間的微妙關系。研究表明，現(xiàn)階段公共衛(wèi)生政策的實質(zhì)是通過加強管制約束來提高醫(yī)療服務的質(zhì)與量。在此背景下，醫(yī)療損害責任的功能定位只能是激勵而非補償；且由于醫(yī)療服務自身的特性，相關責任配置的隱性激勵作用更加突出。我國現(xiàn)行醫(yī)療損害責任在歸責原則、責任形態(tài)和損失分攤方面分別存在激勵不足、不當管制和風險無關的缺陷，極有可能導致制度失靈、立法目的落空，亟需加以改進。
　　關鍵詞：衛(wèi)生政策；醫(yī)療行為；醫(yī)療損害責任；激勵；預防
　　中圖分類號：DF529
　　文獻標識碼：A DOI：10.3969／j.issn.1001—2397.2011.05.18
　　
　　侵權責任法立法已經(jīng)塵埃落定，但相關的學術研究并未就此止步。應該說，邏輯自恰的法律文本設計固然重要，但實踐中的制度表達是否真正實現(xiàn)了立法者原初的預設卻是更為關鍵的一個命題，這有賴于對立法目標的考察和實際效果的驗證。傳統(tǒng)的法規(guī)范學以矯正正義為道德基礎和價值取向?qū)η謾喾ㄒ?guī)則進行組織、適用與評價，隱藏于其背后的是自然法的先驗倫理哲學，對立法合理性的評判難免會帶有脫離社會生活實際的虛幻色彩。相反，法政策學以功利主義為其哲學基礎，將侵權法視作政府貫徹公共政策目標的政治工具，從一開始就將自己定位于對社會生活秩序的觀照和回應，緣此具有了超現(xiàn)實的理論導向和實踐品格。吊詭的是，雖然中國民法學界向來視法規(guī)范學為其學術正統(tǒng)，但立法活動和司法裁判卻是以法政策學為理念支撐和行動邏輯的。當社會福利取代了個人道德成為立法評價的標準時，我們對侵權責任法的認識可能就有了另一番景象。本文以我國當前醫(yī)療體制改革為背景，選取醫(yī)療損害責任為典型樣本，將提煉后的公共衛(wèi)生政策作為審視侵權責任法制度績效的前提，從醫(yī)療損害責任的功能定位著手，遞進到國家立法的制度實現(xiàn)問題，落定在制度矯正和策略轉(zhuǎn)向上面，藉此為后《侵權責任法》時期的民法學術研究提供一條值得重視的法政策學分析進路。
　　一、公共衛(wèi)生政策的政治經(jīng)濟學解讀
　　
　　對公共衛(wèi)生政策加以清理，將其核心意涵予以凸顯，是法政策學研究的首要任務。醫(yī)療衛(wèi)生服務是社會福利的重要組成部分，因而具有公共產(chǎn)品和私人物品雙重屬性的特征，各國政府均將為公眾提供高質(zhì)量且公平有效的醫(yī)療服務視為無法回避的政治使命。樹立良好的政策目標，確立妥當?shù)陌l(fā)展模式，推行有效的執(zhí)行機制，既是執(zhí)政者獲得民眾政治認同的策略保障，也是全社會實現(xiàn)有限醫(yī)療資源最優(yōu)配置的行動前提。因此，充分調(diào)動包括立法規(guī)制和司法裁判在內(nèi)的政治、經(jīng)濟、法律、組織、信息等各項社會資源來確保醫(yī)療衛(wèi)生政策的實施，就成為了各國政府的共同選擇。
　　從國際背景來看，盡管各國在衛(wèi)生市場和健康文化上有著很強的地域性，但在衛(wèi)生政策目標上卻呈現(xiàn)出總體的一致性，即以有限的資源投入獲得最佳的醫(yī)療服務業(yè)績效。在具體實現(xiàn)路徑方面，主要有市場激勵與管制約束兩種方法。衛(wèi)生經(jīng)濟學的研究表明，醫(yī)療服務作為一種特殊產(chǎn)品，存在構成要素復雜、信息不對稱、結果不確定等問題，很難進行標準化評估，單純的市場競爭機制作用實在有限。對此，有學者強調(diào)，醫(yī)療服務領域和教育服務領域，是市場機制最容易失靈的兩大領域。然而，為彌補“市場失靈”的缺陷所引進的任何一種“政府干預”機制，同樣也存在失靈的可能。因此，單純的市場手段或單純的政府手段都有著致命的局限。當今發(fā)達國家的做法是，走向管理型市場化，在原本已具高度競爭性、高度市場化的體制中引入更多的管制和計劃。而且，為確保醫(yī)療服務的公共性和公益性，無論從管制約束的廣度還是深度來看，醫(yī)療服務的行政管制都遠甚于一般領域的政府調(diào)控。
　　在不同的衛(wèi)生市場體系下，提升醫(yī)療服務績效這一總體政策目標的表現(xiàn)有所不同。相應的，在市場競爭和管制約束兩種手段的權衡上自然各有側(cè)重。一般而言，醫(yī)療服務績效的評價標準有三：服務質(zhì)量、公眾享用和運營效率。前兩種標準反映了醫(yī)療服務的質(zhì)量與數(shù)量。質(zhì)量意味著減少醫(yī)療事故以及實現(xiàn)患者預期；數(shù)量則指向提高醫(yī)療服務的覆蓋面，使更多的民眾獲得公共衛(wèi)生服務。簡而言之，二者共同體現(xiàn)了傳統(tǒng)觀念上的醫(yī)療專業(yè)性。后一種標準始自近代社會以來醫(yī)療服務的福利化，強調(diào)以盡可能少的成本投入獲得不變乃至更高的產(chǎn)出。如果說，前兩種標準體現(xiàn)了衛(wèi)生政策中的倫理／公正訴求，那么，后一種標準則彰顯了衛(wèi)生政策中的功利／效率考量。
　　對比中外衛(wèi)生政策可以發(fā)現(xiàn)，發(fā)達國家的公共福利與社會保障體系經(jīng)過多年的發(fā)展，已經(jīng)相對成熟，醫(yī)療服務在合理性和可及性方面都達到了很高的程度，其結果，高昂的醫(yī)療保險費用成為國家的沉重負擔。自上個世紀70、80年代開始，發(fā)達國家掀起了一場方興未艾的“醫(yī)療費用削減”政策運動，至今仍是各國衛(wèi)生政策的主要目標。受此影響，發(fā)達國家政府表現(xiàn)出對市場機制的偏好，旨在通過競爭來改革低效率、臃腫的醫(yī)療機構，從而根本上降低醫(yī)療費用。與此形成鮮明對比的是，中國在經(jīng)歷了一場“市場化改革”的慘痛失敗后，對醫(yī)療服務絕對市場化的有效性進行了反思，祭出了公益化的復興大旗。2009年4月6日，《中共中央國務院關于深化醫(yī)藥衛(wèi)生體制改革的意見》正式出臺，將基本公共衛(wèi)生服務均等化作為首要目標，同時確立了政府為主導和市場為輔助的基本原則。不同于西方發(fā)達國家效率優(yōu)先于公正的衛(wèi)生政策的選擇，目前中國更傾向于公正優(yōu)先于效率的價值取向，由此也決定了“管制約束為主，市場競爭為輔”的衛(wèi)生事業(yè)發(fā)展基調(diào)。
　　在轉(zhuǎn)型社會中，民眾對醫(yī)療服務公正性的期待和憧憬催生了政府干預的理念。“看病難、看病貴”問題折射出中國現(xiàn)行的醫(yī)療服務體制在服務質(zhì)量和公眾享用方面的嚴重不足，惟有通過有效的管制約束并輔之以一定的市場競爭，才能從質(zhì)量與數(shù)量兩方面同時滿足社會需求。在當下中國，管制約束的行動策略之所以能夠取得優(yōu)于市場競爭的地位，除了與政府竭力塑造“執(zhí)政為民、心系群眾”的公仆形象密切相關以外，更重要的還在于中國仍處于醫(yī)療服務賣方市場這一情勢判斷。醫(yī)療資源的整體短缺，使得醫(yī)方在提供醫(yī)療服務產(chǎn)品時處于優(yōu)勢地位，內(nèi)部競爭無法對醫(yī)院和醫(yī)師的行為產(chǎn)生有效的刺激，從而不得不借助外部管制的手段來矯正已然變形的行為模式。由是觀之，中國衛(wèi)生政策的實質(zhì)就可理解為通過多層次、多樣化的管制方法來控制醫(yī)療行為，使之符合醫(yī)療專業(yè)性的內(nèi)在要求。Bald-win曾經(jīng)提出，規(guī)制作為一種衛(wèi)生政策的實現(xiàn)工具，可以分為三類：國家強地適用的法律法規(guī)、經(jīng)濟調(diào)控和通過創(chuàng)造或強化社會規(guī)范和價值對社會實現(xiàn)控制的機制，其中國家強制的法律法規(guī)是最典型的規(guī)制形式。因此，在工具主義觀念的支配下，任何圍繞醫(yī)療衛(wèi)生服務所展開的立法，其本意都在于規(guī)范、激勵和引導醫(yī)院和醫(yī)師的醫(yī)療行為，以符合醫(yī)療倫理和職業(yè)操守的專業(yè)醫(yī)師為最終期待產(chǎn)品。進而，呈現(xiàn)出由提供方改進產(chǎn)品供給，促進醫(yī)療市場發(fā)育，提高醫(yī)療服務績效的現(xiàn)實可能性。
　　
　　二、作為激勵工具的醫(yī)療損害責任
　　
　　(一)侵權法功能的再認識
　　侵權法為何種目的而存在，是侵權法理論體系與學術脈絡形成的奠基性問題，牽一發(fā)而動全身。現(xiàn)在看來，侵權法的功能定位不僅是理論推進的邏輯起點，還是實踐展開的制度開端。甚至可以說，這一問題線索對所有的侵權法論爭都產(chǎn)生了重要的影響。
　　一般來說，侵權法的正當化解釋路徑有二：本質(zhì)論和功能論。前者是康德式的超驗道德哲學和哈耶克式的自發(fā)社會秩序理論的倫理構建，特點在于法律規(guī)則的目的獨立性，即以健全的個人責任倫理原則的彰顯為其終極目標；后者是邊沁式的功利主義哲學和波斯納式的法律經(jīng)濟分析理論的觀念表現(xiàn)，特點在于法律規(guī)則的目的依附性，即以實現(xiàn)和滿足特定社會目的為其終極目標。比較而言，本質(zhì)論的正義觀雖帶有“不食人間煙火”的縹緲色彩，但似乎更加符合法治文明所固有的法律信仰理念，因而一直被視為現(xiàn)代法哲學的正統(tǒng)理路，繼而排斥一切工具主義的思維模式。然而，“侵權法畢竟是一種人類創(chuàng)造物，作為一種社會制度，其并非為了存在而存在，而是為了實現(xiàn)人類目的和履行社會功能而存在的。”即便是本質(zhì)論最狂熱的支持者，也不能否認一個基本事實：從來就不存在真正意義上的法律自在體，任何立法都不可能徹底擺脫政治目的的桎梏。這樣，命題就轉(zhuǎn)化為，如何將以矯正正義為核心的倫理道德嵌入公共政策的法律話語，與那些非倫理式的社會福利置于同一層面進行比較取舍。
　　以醫(yī)療損害責任為例，這涉及到侵權法兩大功能——補償和預防——的選擇。補償論以對患者這一弱勢群體的救濟代替了對患者個人權利的救濟，在契合了傳統(tǒng)倫理道德的前提下回應了當代政治的訴求；預防論從強調(diào)醫(yī)師的個案事故預防能力發(fā)展到規(guī)范全體醫(yī)師的執(zhí)業(yè)行為，同樣反映了加強對醫(yī)療行業(yè)管制的社會呼聲。簡言之，醫(yī)療損害責任在懲前或毖后上的定位，本質(zhì)上都是一種工具主義的思維方式。醫(yī)療損害責任旨在事后救濟還是事前激勵，歸根結底是一個政治問題。有學者指出，侵權責任法的頒布是我國政治生活中的大事，是貫徹以人為本的政治理念的最佳方式，為受害人提供全方位、多渠道的充分救濟是我國法治建設的內(nèi)在要求。在我看來，這一論斷的不足之處在于，過于看重侵權法的填補功能而忽略了其他可能更為重要的功能，是對侵權責任法立法原意的一種誤讀。殊不知，侵權法從來就是一個利益的平衡器，很難說事后救濟就比事前激勵有著天然的優(yōu)越性。甚至，從發(fā)生學上來說，侵權法的預防功能是在“善后工作”中不斷完善的，個案賠償只是手段，制度震懾才是目的。現(xiàn)代經(jīng)濟學將這兩個目標的關系描述為更多的是互補的，而非競爭的。我國立法者的表述是：“要妥善處理醫(yī)療糾紛，界定醫(yī)療損害責任，切實保護患者的合法權益，也要保護醫(yī)務人員的合法權益，促進醫(yī)學科學的進步和醫(yī)藥衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展。”這說明，通過平衡的利益格局與合理的侵權責任來規(guī)范醫(yī)療行為，才是立法者的基本立場。醫(yī)療損害責任從2001年最高人民法院《民事訴訟證據(jù)規(guī)則》中的過錯推定原則向2009年侵權責任法中的過錯責任原則轉(zhuǎn)變的這一事實，正是立法者更加注重事前激勵功能的明證。可以說，將醫(yī)療損害責任定位于規(guī)范醫(yī)療行為、減少醫(yī)療損害的激勵工具，體現(xiàn)了一種功利主義的法學思維，既如實反映了立法原旨，同時也恰當?shù)鼗貞水斍拔覈残l(wèi)生政策中的政治需求，為通過法治解決當前醫(yī)療難題提供了現(xiàn)實的路徑。
　　
　　(二)醫(yī)療損害責任的激勵結構
　　醫(yī)療損害責任的激勵功能，外化為通過責任的配置和侵權行為賞罰規(guī)則的實施，內(nèi)部化醫(yī)師醫(yī)療行為的外部成本，誘導醫(yī)師選擇最有利于增進社會福利、最符合醫(yī)療專業(yè)性要求的行為模式。激勵的預設效果，是最大限度地減少醫(yī)療事故，提高服務質(zhì)量，同時盡可能增加醫(yī)療服務的供應。通常，侵權責任配置對醫(yī)師行為的激勵，可分為兩種基本類型：顯性激勵和隱性激勵。
　　經(jīng)濟學上所說的“顯性激勵”(explicit incen－tive)，是指通過將代理人的收益與委托人觀察到的或代理人報告的信息相聯(lián)系來實現(xiàn)對代理人的行為誘導的。類似地，“醫(yī)療事故法的目的在于迫使醫(yī)生在病人面前做一個負責的代理人并且只能將一個十分了解情況的病人置于他能接受的風險之中。”在醫(yī)學領域，侵權責任發(fā)揮其顯性激勵作用的空間受到雙重擠壓。一方面，由于醫(yī)療行為本身具有的高風險，對醫(yī)師醫(yī)療行為(代理人的投入)的觀察即便不是不可能的，也是非常困難的。例如，醫(yī)師在手術室的內(nèi)部操作，就很難評價。此時，患者(委托人)只能觀察到治療結果(產(chǎn)出)，而治療結果又不完全由醫(yī)療行為所決定。因此，患者提出醫(yī)療損害責任的訴請，就未必能夠產(chǎn)生正面的、準確的激勵。另一方面，醫(yī)療責任保險的引入可能會削弱醫(yī)療損害責任的震懾功能。假設醫(yī)療賠償責任通過第三方責任保險來賠償患者，醫(yī)療服務提供者將會以收取更高費用的形式將醫(yī)療事故保險花費轉(zhuǎn)移到患者身上，患者主要承擔了風險回避成本。如此一來，可能會引發(fā)醫(yī)院以及醫(yī)師的“道德風險”。解決道德風險的辦法是，將保險費與風險適度關聯(lián)，從而提高醫(yī)方預防醫(yī)療事故的積極性。在醫(yī)師受雇執(zhí)業(yè)模式下，支付保險費的醫(yī)院只有通過一定的內(nèi)部管制才能將這種關聯(lián)性傳遞給醫(yī)師，進而防范醫(yī)師的“道德風險”，不過這樣卻很可能會危及醫(yī)師的獨立性。
　　隱性激勵又稱為“信譽機制”(reputation meeh—anism)，它是行為主體基于維持長期合作關系的考慮而放棄眼前利益的行為，對“偷懶”的懲罰不是來自于合同規(guī)定或法律制裁，而是未來合作機會的中斷。隱性激勵發(fā)揮作用的前提是，博弈必須是重復的。隱性激勵與顯性激勵之間，既有互補性，也有替代性。在醫(yī)療服務領域，信譽機制的作用尤為明顯。醫(yī)療市場的典型特征是，醫(yī)院和醫(yī)師是市場的長期參加者，與消費者群體(患者及潛在患者)之間進行的是重復博弈，而且，消費者在獲得醫(yī)療服務時對價格變化通常不敏感，加之現(xiàn)在各國普遍存在對醫(yī)療組織的補償機制，這為醫(yī)院和醫(yī)師提供了很強的非價格競爭激勵。因而醫(yī)院和醫(yī)師更有積極性注重自己在市場上的信譽。此外，鼓勵基層醫(yī)療、社區(qū)服務和全科醫(yī)學等服務供應體系發(fā)展的公共政策，也進一步加強了醫(yī)院、醫(yī)師與患者之間的長期關系，有助于防止醫(yī)方采取機會主義行為，隱瞞對自己不利的信息。信譽機制對法律執(zhí)行的補充作用是顯而易見的，反過來，法律安排對信譽機制的形成也會產(chǎn)生重要的影響。就醫(yī)療損害責任承擔而言，侵權法的有效執(zhí)行可以強化醫(yī)患信任，醫(yī)方對有錯必糾和失職擔責的制度認識可以借助侵權賠償個案逐步加深，最終演變成為一種習慣，成為指導醫(yī)療行為的背景知識。遭到醫(yī)療過失傷害的患者實現(xiàn)救濟的概率越高，醫(yī)方逃避責任追究的機會成本就越高，提高注意、減少損害、保持信譽的激勵就越大。換言之，降低患者救濟門檻，在制度層面確保損害賠償?shù)母邔崿F(xiàn)率，可以加強醫(yī)療損害賠償?shù)碾[性激勵。在這個意義上，事后補償和事先預防是可以有機結合，并行不悖的。
　　
　　三、錯置的激勵：醫(yī)療損害責任的制度失靈
　　
　　我國《侵權責任法》第54條規(guī)定：“患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員有過錯的，由醫(yī)療機構承擔賠償責任。”結合第七章“醫(yī)療損害責任”的其他條文，我們可以對現(xiàn)行法的激勵結構及其效果進行描述、分析和甄別。總的來看，我國現(xiàn)行醫(yī)療損害責任的特征可概括為三個要點：過錯責任、替代責任和不可追償性。下面，筆者將證明，上述三種規(guī)定性都不同程度地偏離了我國現(xiàn)階段的旨在提高醫(yī)療服務質(zhì)量和公眾享用比例的衛(wèi)生政策，很難對醫(yī)師的醫(yī)療決策行為產(chǎn)生正確的引導，長遠來說勢必危及我國醫(yī)療事業(yè)的整體進步和醫(yī)患關系的和諧發(fā)展。
　　
　　(一)歸責原則：激勵不足抑或激勵過度
　　醫(yī)療損害屬于典型的單方行為范疇，事故發(fā)生的概率和帶來的損失只與加害人(醫(yī)方)的預防行為和注意水平有關，而與受害人(患者)的行為無關。按照法經(jīng)濟學的觀點，在單方行為的情況下，過失責任與嚴格責任同樣有效，但二者的等價性是有條件的，即風險成本偏向于過失責任，信息成本偏向于嚴格責任。由于醫(yī)療行為具有結果不可預測、危險無法排除等特點，醫(yī)學本質(zhì)上是一個探索性的高風險行業(yè)，醫(yī)方需要承擔許多難以控制的額外風險。嚴格責任意味著醫(yī)方必須承擔外部因素導致的風險，預防成本非常高，對醫(yī)方行為激勵的效果有限。相比之下，過失責任可以通過確定法定的標準來免除醫(yī)方注意水平在標準線之上的行為風險，醫(yī)方仍有積極性去選擇法定的預防標準。因此，醫(yī)療損害歸責原則應以過錯而非風險為配置基礎。另一方面，由于信息的限制，患者事后很難觀察到醫(yī)方的預防措施，或者觀察預防措施的成本遠大于損失本身，此時依損害結果而非行為義務的嚴格責任可能更有效。然而，嚴格責任的致命缺陷是缺少應有的制度彈性，醫(yī)療行為不存在緩沖的安全區(qū)，相對固定的后果不足以誘導出積極的行為。在這種情況下，實行舉證責任倒置規(guī)則的過錯推定責任是最可取的選擇。
　　舉證責任的配置作為一種識別機制，其最基本的價值在于激勵事實真相的發(fā)現(xiàn)，將造成損害的過錯識別出來，同時將因風險造成的損害排除出去。但如果就此認為對過錯的舉證責任倒置僅僅是傳統(tǒng)民事訴訟領域的“誰主張誰舉證”規(guī)則的簡單逆向的話，那就大錯特錯了。從信息成本的角度看，醫(yī)療損害責任之所以采取過錯推定的方式，在于醫(yī)方所需支付的發(fā)現(xiàn)過錯事實的成本相對于患者來說更低。“舉證責任倒置會迫使被告支付高昂的信息成本以解除其舉證負擔，以至于很難逃避法律責任。舉證責任倒置的經(jīng)濟效果因此也就接近于與過錯無關聯(lián)的嚴格責任。”關于舉證責任配置與責任承擔概率之間的關聯(lián)性，還可以從實證數(shù)據(jù)中得到驗證。丹臣(Patricia M.Danzon)的研究表明，每10宗醫(yī)療過失事故中最多只有1宗的當事人會最終選擇訴訟，這其中大約只有40％案件的當事人能夠最終獲得賠償，換言之，估計每25個因為醫(yī)療過失受到傷害的患者中僅僅有1人獲得了賠償。因此，在傳統(tǒng)“誰主張誰舉證”的過錯責任模式下，醫(yī)療損害賠償?shù)恼嬲C不是訴訟太多，而是訴訟太少以及成功率太低了。過低的“實際獲賠／事故發(fā)生”率造成醫(yī)療損害的機會成本偏低，無形中會助長醫(yī)師的機會主義心態(tài)，不利于醫(yī)療領域信譽機制的形成和發(fā)揮。雖然目前有關的實證數(shù)據(jù)都不是直接針對中國醫(yī)療市場的，但我們?nèi)钥珊侠硗茰y，我國現(xiàn)階段立法所采取的舉證順置的過錯責任原則，不足以對醫(yī)方產(chǎn)生有效的激勵，進而難以防范醫(yī)療事故的發(fā)生。
　　關于舉證責任配置的實際效果，一個較為普遍的認識是，舉證責任倒置會導致激勵過度，誘發(fā)“防御性醫(yī)療”(defensive medicine)的副作用。這是一個似是而非的觀點。從表面上看，醫(yī)師出于自我保護的考慮，確實有可能在診療過程中采取過度檢查、過度治療等偏離醫(yī)療本身需要的防范性醫(yī)療措施，以應對可能的醫(yī)療事故訴訟。我國由醫(yī)方舉證到患者舉證的制度變遷，其最重要的法政策學依據(jù)就是抑制防御性醫(yī)療，緩解醫(yī)患緊張關系。不過，防御性醫(yī)療的真實性卻受到不少學者的質(zhì)疑。有學者指出，影響醫(yī)師做出“多余”檢查和治療等醫(yī)事決策的心理因素十分復雜，包括了風險厭惡心態(tài)、專業(yè)認識差異和經(jīng)濟利益驅(qū)動等，將醫(yī)師偏離醫(yī)學規(guī)范的治療行為完全歸因于法律風險是錯誤的。而且，防御性醫(yī)療也與一國的醫(yī)療費用支付模式密切相關。在西方國家“按人頭繳費”(capita－tion)模式下，患者很少有理由抵制一些不必要的治療方案，只要保險公司支付賬單，為挽留客戶以及防范風險，醫(yī)師更容易采用防御性醫(yī)療措施；在我國“按服務收費”(fee—for—service)模式下，醫(yī)師雖然也會采取過度檢查、過度治療的防范措施，但更多的時候是出于經(jīng)濟利益的考慮而非懼怕法律風險，將侵權責任配置解釋為醫(yī)療失范危機的惟一原因無疑是過分夸大了法律安排對醫(yī)師行為的作用。迄今為止，國外學界尚無真實有效的統(tǒng)計數(shù)據(jù)對過重的侵權責任會引發(fā)防御性醫(yī)療這一基本判斷予以證實，理論推測多于經(jīng)驗研究。在國內(nèi)，若干針對醫(yī)師所做的問卷調(diào)查，也因醫(yī)師容易以責任過重為由掩蓋其經(jīng)濟動機、為維護職業(yè)群體利益故意夸大等原因而顯得不足取信。即便上述判斷可以成立，防御性醫(yī)療是真實存在的，也很難對防御性醫(yī)療的嚴重程度及其對醫(yī)療衛(wèi)生體系的影響力進行確切評估，因而主張通過減輕醫(yī)師責任負擔來消解防御性醫(yī)療的負面效應并不恰當。
　　
　　(二)責任形態(tài)：不當管制抑或有效促進
　　醫(yī)師個人責任和醫(yī)院替代責任，是醫(yī)療損害責任的兩種基本形態(tài)。與“對自己行為負責”的醫(yī)師個人責任不同，醫(yī)院替代責任(vicarious liability)強調(diào)“為他人行為負責”。若從影響醫(yī)師——醫(yī)療行為的直接做出者——專業(yè)判斷的角度看，上述兩種責任形態(tài)的激勵方法存在重大差異。醫(yī)師個人責任是通過對醫(yī)療行為做出者直接施加法律責任，調(diào)動其預防損害的積極性，督促其提高行為的謹慎程度，醫(yī)療損害責任的大小通常能準確反映出醫(yī)療事故的風險成本；醫(yī)院替代責任則是通過對醫(yī)療行為的監(jiān)督方——醫(yī)院施加法律責任，驅(qū)使醫(yī)院采取更符合效率的管理行為，借助內(nèi)部組織的引導、評價和獎懲等手段對醫(yī)師行為進行控制。由于法律責任無法對醫(yī)療行為做出者產(chǎn)生直接影響，醫(yī)療損害責任的大小不能完全反映出醫(yī)療事故的風險成本。總而言之，醫(yī)師個人責任采取了一種直接激勵的制度進路，醫(yī)院替代責任則體現(xiàn)了一種間接激勵的規(guī)制思路。同樣是實現(xiàn)醫(yī)療事故社會成本內(nèi)部化，前者是對醫(yī)師直接施加法律管制，后者則是對醫(yī)院直接施加法律管制，繼而對醫(yī)師施加非法律管制。哪一種激勵機制更為有效，這取決于對醫(yī)學實踐和衛(wèi)生政策的綜合判斷。這里的核心問題是，在影響醫(yī)師醫(yī)療行為的具體方式上，法律規(guī)范(醫(yī)師個人責任下的法律規(guī)制)與社會規(guī)范(醫(yī)院替代責任下的醫(yī)院管制)誰更有效?如果側(cè)重于社會規(guī)范的治理，是否會在執(zhí)行的過程中產(chǎn)生變形?
　　從表面上看，由于醫(yī)師無需對自己的行為承擔法律責任，“代他人受過”的醫(yī)院替代責任無法通過對醫(yī)師個體課加法律責任的方式，將醫(yī)療行為的社會成本和社會收益轉(zhuǎn)化為醫(yī)師的私人成本和私人收益，因此無法通過個體的最優(yōu)選擇實現(xiàn)社會最優(yōu)。不過，法律責任只是醫(yī)療行為眾多邊際成本中的一種，職業(yè)發(fā)展、個人聲譽、行內(nèi)評價、經(jīng)濟利益等要素都是私人成本的重要組成部分。在很多時候，醫(yī)師可能更加看重這些法外因素，而這些因素，都可通過醫(yī)院施加管制的方式左右醫(yī)師的選擇。而且，“這一原則對雇主產(chǎn)生了一種在挑選雇員、分配工作以及決定雇員的裝備水平時要有謹慎態(tài)度的激勵。如果是這種情況，那就是符合效率的——就像一般看上去的那樣，即雇主比雇員在做這些決策時處于更為有利的位置。”據(jù)學者初步統(tǒng)計，絕大多數(shù)的臨床決策失誤源于“協(xié)作式”醫(yī)療系統(tǒng)的失效而非某個醫(yī)師的過錯，有必要將更多的資源投入到醫(yī)療質(zhì)量管理系統(tǒng)的改良中去。一般來說，醫(yī)院的經(jīng)濟實力雄厚，在醫(yī)師培訓、技術更新、設備升級、程序規(guī)范等方面優(yōu)勢明顯，更有能力去建構和駕馭一套復雜的質(zhì)量管理系統(tǒng)。可見，相比于個體式的自律模式，系統(tǒng)式的他律模式在提高現(xiàn)代醫(yī)療服務質(zhì)量上無疑更值得信賴。這說明，社會規(guī)范在激勵有效性方面是強于法律規(guī)范的。然而，醫(yī)院替代責任的制度優(yōu)勢恰好是其劣勢所在，“傳遞激勵”的機制設計雖能發(fā)揮醫(yī)院的管理特長，但卻未必符合醫(yī)學實踐的客觀規(guī)律。醫(yī)院替代責任面臨的首要批評是，醫(yī)院管理方會借助各種診療規(guī)范、內(nèi)部規(guī)章等手段影響醫(yī)師的獨立行為，將不可避免地導致非專業(yè)判斷代替專業(yè)判斷、無醫(yī)療執(zhí)業(yè)資格的管理人員代替有醫(yī)療執(zhí)業(yè)資格的醫(yī)務人員進行“非法行醫(yī)”，醫(yī)療成本和法律風險的雙重壓力會迫使醫(yī)院將其經(jīng)濟動機“轉(zhuǎn)遞”給醫(yī)師，經(jīng)濟利益將會取代專業(yè)判斷成為醫(yī)療決策的主導思維。醫(yī)學社會學的研究早已揭示，保持醫(yī)師的職業(yè)自治是確保職業(yè)技術性的基本條件。醫(yī)療專業(yè)性的削弱，意味著醫(yī)療服務質(zhì)量的下降。概言之，醫(yī)院替代責任雖有著改進質(zhì)量的系統(tǒng)優(yōu)勢，但其科層式的外部控制卻是以犧牲醫(yī)師獨立性為前提的，故而未必能夠?qū)崿F(xiàn)質(zhì)量控制的初衷。
　　如果說，醫(yī)院替代責任有損醫(yī)療服務質(zhì)量這一判斷仍有待進一步探討的話，那么，該項制度有悖于我國當前著力提升醫(yī)療服務的可及性這一政策目標卻是不爭的事實。在現(xiàn)代社會，醫(yī)學分工和團隊協(xié)作催生了“集體式”的醫(yī)師獨立原則，集體決策的盛行表明醫(yī)師并不拒絕管制，而是拒絕過度管制。通常，行為人對激勵有反映的前提是享有一定的自由空間，能夠?qū)ν饨绱碳ぷ龀霾煌牟呗赃x擇。從2002年國務院《醫(yī)療事故處理條例》第52條到2009年《侵權責任法》第54條，醫(yī)院替代責任均被視為醫(yī)療損害責任的惟一形態(tài)。絕對的醫(yī)院替代責任模式帶來的是絕對的管制。其結果，醫(yī)師失去了回旋的余地，只能以獨立性為代價換取對外責任的豁免。不可忽視的是，醫(yī)院替代責任與醫(yī)師受雇執(zhí)業(yè)總是相伴而生的。在單一的醫(yī)師受雇執(zhí)業(yè)和醫(yī)院替代責任下，醫(yī)院出于規(guī)避法律責任的考慮，可能會有意識地控制受雇醫(yī)師的規(guī)模，拒絕某些醫(yī)師進入體制內(nèi)執(zhí)業(yè)，從而斷絕其執(zhí)業(yè)的希望。這樣顯然不利于鼓勵家庭醫(yī)師、全科醫(yī)師、康復醫(yī)師等以基層為導向的醫(yī)師開展自雇執(zhí)業(yè)，增加我國醫(yī)療服務資源的供應總量，進而難以提升我國醫(yī)療服務的普及性和公平性。可見，解決我國醫(yī)療服務受眾面偏窄這一問題的根本出路在于，必須擺脫以醫(yī)院為中心的醫(yī)療體制格局，在政策上放寬對醫(yī)師自雇執(zhí)業(yè)的限制，并輔之以醫(yī)師個人責任和醫(yī)院替代責任相結合的法律配套制度。我國當初采取絕對醫(yī)院替代責任的意圖是強化對患者的損害賠償責任，但在歸責原則上卻放寬了責任的標準，這種立法目標的不確定性和手段的矛盾性在客觀上消減了醫(yī)療損害責任的激勵效果，值得檢討。
　　
　　(三)損失分攤：風險無關抑或風險相關
　　在替代責任中，醫(yī)院和醫(yī)師的內(nèi)部損失分攤關系，是影響醫(yī)療損害責任激勵效果的關鍵因素。進而言之，醫(yī)療損害責任的核心命題是，如何將醫(yī)療事故的法律風險在醫(yī)院和醫(yī)師之間合理分配，實現(xiàn)預防與產(chǎn)量(行為水平)的帕累托最優(yōu)化。醫(yī)師個人責任和醫(yī)院替代責任的模式選擇，是第一次風險分配；損失分攤原則和不分攤原則的抉擇，是第二次風險分配。就后者而言，是否承認損失分攤原則直接表現(xiàn)為醫(yī)院在對外承擔替代責任后，能否向有過錯的醫(yī)師追償。分攤原則使得醫(yī)院和醫(yī)師都與醫(yī)療事故風險相關，同時把事故成本內(nèi)部化，采取最優(yōu)預防，最重要的是，該原則能為醫(yī)療行為的直接做出者——醫(yī)師——提供激勵機制。相比之下，不分攤原則將醫(yī)院視作醫(yī)療事故法律風險的最終承擔者，作為行為人的醫(yī)師卻與風險毫不相干，即所謂的“行為者犯錯而逍遙，被影響者無辜而遭殃”，這會導致醫(yī)院將事故成本內(nèi)部化，醫(yī)師將事故成本外部化。可見，如果不考慮外部非法律因素對醫(yī)師的制約，分攤原則比不分攤原則更可取。
　　在普通法上，允許醫(yī)院承擔替代責任后向有過錯的醫(yī)師追償，首先源自“引起損害之人亦為損害賠償之人”這一質(zhì)樸的法學思想。不過，支持追償權制度的主要理由還在于該規(guī)則激勵策略的可行性。第一，如果不允許醫(yī)院通過事后追償權的行使來轉(zhuǎn)移風險，那么醫(yī)院必然會通過其他方式來“消化”責任負擔，造成醫(yī)院內(nèi)部管制的變形。醫(yī)院要么會采取獎金、提成等內(nèi)部激勵措施來敦促醫(yī)師選擇更為昂貴、更為復雜的治療方案，從而以超額的收入來彌補責任的支出，要么會強化內(nèi)部診療規(guī)程，限制醫(yī)師的臨床判斷，進而減少出錯的機會。無論采取何種防范法律風險的法外方式，都有悖于醫(yī)學實踐的基本規(guī)律。第二，允許醫(yī)院事后追償，可以提高醫(yī)師過錯行為的機會成本，更好地發(fā)揮隱性激勵的作用。第三，事后承擔責任使得醫(yī)師與醫(yī)院形成利益共同體，達成“策略同盟”，避免因醫(yī)院和醫(yī)師之間的不同意見和相互博弈而削弱法律對醫(yī)院或醫(yī)師的單向激勵。假設不允許醫(yī)院事后追償，那么在損害預防的態(tài)度上，醫(yī)院的熱衷和醫(yī)師的冷漠將形成鮮明對比，不利于形成制度合力。
　　總的來說，醫(yī)院的事后追償權是對醫(yī)院替代責任制度缺陷的一種彌補，缺少事后追償機制的替代責任在激勵效果上必將大打折扣。我國雖然零星規(guī)定了不動產(chǎn)登記錯誤、律師執(zhí)業(yè)過錯、公證錯誤等情形下的機構追償權，但在侵權責任法中卻沒有對追償權問題做出規(guī)定。因此，醫(yī)療損害責任激勵結構的失衡是難以避免的。無疑，盡快確立醫(yī)院追償權制度是我國醫(yī)事立法改革的當務之急。值得強調(diào)的是，追償條件的重要性同樣不可忽略。過松的追償條件下(如界定為醫(yī)師的一般過失)，醫(yī)院可以將責任完全轉(zhuǎn)嫁給醫(yī)師，不利于敦促醫(yī)院加強糾錯能力；過嚴的追償條件下(如限制為醫(yī)師的故意或者重大過失)，醫(yī)師可輕而易舉地逃脫責任懲罰，無法形成謹慎工作的激勵機制。對此，有學者建言，在醫(yī)院對外承擔替代責任后，應在醫(yī)院和醫(yī)師間進行內(nèi)部責任分擔，根據(jù)可責難性程度確定各自的責任份額，醫(yī)院可就醫(yī)師的一般過失導致的責任損失進行追償，但范圍僅限于醫(yī)師承擔的責任份額。這種相對寬松的部分追償權，能夠同時為醫(yī)院和醫(yī)師的積極行為提供適當?shù)募睿瑢φw醫(yī)療事業(yè)是有效率的。
　　四、結論
　　
　　法律的文本設計是一回事，法律的現(xiàn)實運作又是另外一回事。對相關立法進行實證研究，評估其制度績效，在此基礎上做出策略上的改進，應是所有立法后續(xù)工作的重中之重。在工具主義這一主流話語的支配下，究竟能在多大程度上貫徹公共政策，是評價一部立法成功與否的核心標準。具體到醫(yī)療損害責任，制度配置如何安排，取決于當前我國公共衛(wèi)生政策的目標指向。通過考察相關政策文件可以發(fā)現(xiàn)，提高醫(yī)療服務質(zhì)量和公眾享用比例，解決“看病難”和“看病貴”問題，是我國發(fā)展醫(yī)療事業(yè)最緊迫的任務。侵權法作為主權者的規(guī)制工具，理應向所有可能影響醫(yī)療事業(yè)發(fā)展的主體(主要是醫(yī)院和醫(yī)師)提供有效的激勵，誘導個人選擇社會最優(yōu)的行為，同時提高醫(yī)療服務的“質(zhì)”與“量”。但實際上，法律文本設計的不合理以及眾多“法外因素”的制約，都可能使醫(yī)療損害責任制度“異化”和“失靈”。本文致力于醫(yī)療損害責任的實證研究，但采取的方法卻不是傳統(tǒng)法經(jīng)濟學和法社會學中常用的計量分析法，而是采取更為概括的分類事實分析法，從制度層面推導出醫(yī)院和醫(yī)師的心理動機和行為選擇，以此作為侵權責任法立法績效評估的基本素材。
　　經(jīng)過分析，我們可以看到，一套以實現(xiàn)公共衛(wèi)生政策為價值取向，并且能夠提供有效激勵的醫(yī)療損害責任制度需要滿足五個條件：(1)激勵適當。假設侵權責任配置能夠?qū)︶t(yī)院和醫(yī)師行為產(chǎn)生或多或少的影響，那么，責任的苛嚴性程度必須是適中的。既不能過于寬松，否則會導致激勵不足；也不能過于嚴格，否則會導致激勵過度，(2)激勵均衡。在控制醫(yī)療服務質(zhì)量與數(shù)量方面，醫(yī)院和醫(yī)師各司其職。向醫(yī)師提供激勵最符合傳統(tǒng)醫(yī)療專業(yè)性的要求，但對醫(yī)院進行系統(tǒng)控制也順應現(xiàn)代醫(yī)學分工的發(fā)展趨勢。從風險相關的角度看，必須同時向醫(yī)院和醫(yī)師提供激勵，方能實現(xiàn)完全的社會成本內(nèi)部化。(3)醫(yī)療服務資源相對充足。如果城鄉(xiāng)居民對有限醫(yī)療資源的爭奪過于劇烈，會不恰當?shù)靥Ц卟糠轴t(yī)院和醫(yī)師的地位，法律責任風險的限制作用將會被醫(yī)方的市場優(yōu)勢地位所抵銷。(4)一定的醫(yī)療損害賠償成功率。患者對法律制度的信任是通過一個又一個的成功索賠個案累計而來的，低概率意味著低成本，可能會助長醫(yī)方的投機心理。通常，實現(xiàn)概率首先與醫(yī)患雙方在訴訟中的負擔有關，同時還與患者的權利意識、信息掌握、醫(yī)患雙方的力量對比等因素相關。(5)醫(yī)方不濫用權利。無論采取何種醫(yī)療損害責任，其共同的前提必然是醫(yī)方合理克制的利益追求。如果牟利取代了醫(yī)療服務成為醫(yī)院或醫(yī)師的首要目標時，醫(yī)療行為的規(guī)范性難免受到掣肘，容易出現(xiàn)以職業(yè)獨立性來掩蓋經(jīng)濟動機的情況。可以從更為基礎的醫(yī)療服務供應體系著手，將醫(yī)方的經(jīng)濟動機維持在最低限度。
　　在轉(zhuǎn)型中國，醫(yī)療損害責任與衛(wèi)生發(fā)展現(xiàn)狀有著異常復雜的關系。市場機制不發(fā)達、衛(wèi)生財政投入過低、醫(yī)療資源總體不足、布局體系明顯不均衡、醫(yī)療專業(yè)失范等因素，制約著醫(yī)療損害責任制度功能的發(fā)揮。由于缺乏適宜的培植良好醫(yī)患關系和理性醫(yī)師的制度土壤，法律機制很難由始至終保持在良性的運行軌道上，難以順利實現(xiàn)其預設的目的。與此同時，旨在提高醫(yī)療服務數(shù)量和質(zhì)量的醫(yī)療損害責任，卻因其配置的不合理從而不僅不能為醫(yī)方提供有效的激勵，而且反過來還加劇了問題的嚴重性。管見以為，要實現(xiàn)現(xiàn)階段的公共衛(wèi)生政策目標，提高醫(yī)療損害責任的制度績效，除了要對侵權責任法的激勵結構進行立法改進外，還要重視營造健康理性的醫(yī)療社會文化和發(fā)展符合中國現(xiàn)狀的醫(yī)療衛(wèi)生服務體系。惟有如此，才不至于陷入“就法論法”的怪圈。
　　
　　參考文獻：
　　[1]汪丁丁.醫(yī)生·醫(yī)院·醫(yī)療體制改革[J].財經(jīng)，
　　
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