國際投資仲裁中的精神損害賠償研究

　　摘要：國際公法領(lǐng)域的精神損害賠償具有悠久歷史，但在國際投資法領(lǐng)域，精神損害賠償則是一個新興話題。鑒于投資條約的特殊建構(gòu)，投資者固為投資者一國家仲裁體制中的申訴者，因此，申訴者成為國際投資仲裁中精神損害賠償請求的最常見主體。但這并不意味著，固為被申訴方的國家沒有尋求精神損害賠償?shù)目赡苄浴Ｍ斫詠淼膰H投資仲裁實(shí)踐均表明，這兩種類型的精神損害賠償均有發(fā)生的可能，為此，有必要結(jié)合已有案例，研究國際投資仲裁中精神損害賠償?shù)暮戏ㄒ罁?jù)，并在此基礎(chǔ)上對相關(guān)未決問題進(jìn)行嘗試性解釋。
　　關(guān)鍵詞：國際投資仲裁；精神損害；賠償；DLP案
　　中圖分類號：DF964
　　文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.3969／j.issn.1001—2397.2011.05.12
　　
　　晚近以來，在國際投資仲裁中，投資者和東道國請求精神損害賠償(moral dafnages)成為一個新興話題。以2008-2009年為例，至少有五個仲裁庭探討了精神損害賠償問題。有些仲裁庭以證據(jù)不足為由拒絕管轄；也有仲裁庭以缺乏管轄權(quán)為由，駁回了申訴方和東道國的精神損害賠償請求。但仍有一個仲裁庭(Desert Line Projects案，以下簡稱DLP案)作出裁定，給予申訴方100萬美元的精神損害賠償。該案裁決引起了仲裁界以及實(shí)務(wù)界的濃厚興趣。
　　在此背景之下，本文擬結(jié)合具體案例分析以下問題：第一，國際投資仲裁中精神損害的概念溯源，以及國際投資仲裁庭對精神損害賠償請求的管轄權(quán)；第二，國際投資仲裁中普通類型的精神損害賠償申訴(申訴者請求的精神損害賠償)；第三，國際投資仲裁中例外類型的精神損害賠償(被訴國請求的精神損害賠償反訴)；第四，精神損害賠償數(shù)額的量化、雙重計(jì)算的風(fēng)險以及精神損害賠償?shù)睦栴}；最后，對全文進(jìn)行回顧與總結(jié)。
　　
　　一、國際投資法中的精神損害賠償概述
　　
　　在國內(nèi)法層面，通說認(rèn)為，精神損害是大陸法系的典型特征，是賠償原告非經(jīng)濟(jì)損害的一種方式。這種非經(jīng)濟(jì)損害多指名譽(yù)傷害、羞辱或?qū)擂巍⑻弁椿蛲纯嘁约熬裢纯嗟取Ｅc此相反，普通法系并不存在精神損害的概念。一般而言，多數(shù)大陸法系國家或明或暗地規(guī)定了非正常死亡時精神損害賠償?shù)目赡苄浴?br/>　　
　　(一)國際投資仲裁中的精神損害概念
　　在國際法層面，還不存在普遍接受的精神損害概念。在通常情況下，精神損害指非物質(zhì)或非財(cái)政(non－financial)類型的損害。斯蒂芬·維特施(Stephan Wittich)對精神損害作了一個非常全面的定義，其將精神損害分成四種類別：第一，個人損害，但這種損害沒有導(dǎo)致個人收入減少或產(chǎn)生額外經(jīng)濟(jì)費(fèi)用；第二，包括各種形式的情感傷害；第三，包括具有病理學(xué)特征的非物質(zhì)損害；第四，法律上的損害。另外一位學(xué)者鮑澤·薩巴(Borzu Sabahi)認(rèn)為，國際法層面的精神損害通常具有三種表現(xiàn)類型：第一，個^^格權(quán)損害，包括個人痛苦與煩惱、喪失親人或干涉?zhèn)€人家庭或私生活引致的個人侮辱；第二，聲譽(yù)損害，這種類型的損害具有雙重屬性，可能會具有明確的金錢后果，因此，在某些案件中，其又被視為物質(zhì)損害；第三，法律損害(1egal damages)，這是一種由于違反國際法義務(wù)而產(chǎn)生的損害。
　　上述兩位學(xué)者的定義雖然不同，但都闡述了精神損害的基本屬性。首先，我們可以認(rèn)為精神損害有別于物質(zhì)損害，其是與物質(zhì)損害相對應(yīng)的概念；其次，精神損害包括不同類型，個人、法人以及國家或國家實(shí)體均可能是精神損害的受害者；最后，精神損害在特定情況下具有雙重屬性，其既可以具有非物質(zhì)屬性，也可以具有物質(zhì)屬性。
　　
　　(二)投資仲裁庭對精神損害賠償請求的管轄權(quán)
　　不可否認(rèn)，精神損害賠償?shù)母拍钭畛踉从趪鴥?nèi)法。但在國際公法層面，裁決精神損害賠償已經(jīng)具有長期歷史。許多國際法院在涉及非正常死亡以及痛苦折磨案件中已經(jīng)裁決給予原告精神損害賠償，這也在一定程度上反映了民法傳統(tǒng)在國際公法規(guī)則形成中的重要作用。被用來證明精神損害可賠償性的最早案件之一便是路西塔尼亞案。該案發(fā)生在一戰(zhàn)期間，德國潛艇在紐約至利物浦航線之間擊沉了載有乘客的英籍郵輪路西塔尼亞號。在案件裁決中，獨(dú)任仲裁員帕克(Parker)認(rèn)為，依據(jù)國際法，受損害方的下列事項(xiàng)應(yīng)該獲得賠償：傷害導(dǎo)致的精神痛苦或感情損害、遭受的羞辱或恥辱、社會地位的喪失以及信譽(yù)或聲譽(yù)損害等。此后，許多法院開始遵循這種作法。常設(shè)國際法院在霍茹夫工廠案中指出：裁定精神損害賠償源于國際法上的充分賠償義務(wù)，該義務(wù)要求，應(yīng)將國際不法行為受害者置于假定非法行為沒有發(fā)生的情況下，受害方應(yīng)處的同樣經(jīng)濟(jì)地位。晚近以來，國際勞動法庭、聯(lián)合國行政仲裁法庭、人權(quán)法院等均接受了精神損害賠償?shù)睦砟睢H勞工組織行政仲裁庭(ILOAT)和聯(lián)合國行政仲裁庭(UNAT)已經(jīng)具有判決精神損害賠償?shù)拈L期歷史。比如，在2010年2月，ILOAT指令農(nóng)業(yè)發(fā)展基金組織向其原雇員支付1萬歐元精神損害賠償金，用于救濟(jì)該雇員被不正當(dāng)免職所導(dǎo)致的精神折磨。此外，歐洲人權(quán)法院在審查非正常死亡、情感悲痛以及非法拘禁案件時，同樣可能作出給予原告精神損害賠償金的裁決。在《美洲人權(quán)公約》框架下，當(dāng)受害者遭受政府武力拘禁、酷刑或謀殺時，法院已經(jīng)指令簽約國為其行為造成的感情傷害或折磨支付精神損害賠償金。相對于其它人權(quán)法院而言，美洲人權(quán)法院在這方面可能走得更遠(yuǎn)，其還認(rèn)為，受害者的父母及其他親屬由于被害者被非法拘禁或被施加酷刑而遭受了精神損害，為此，他們有權(quán)針對他們自己所遭受的精神損害請求賠償。國際法委員會于2001年編纂的《國家國際不法行為責(zé)任條款草案》第31條進(jìn)一步澄清，不法行為的賠償義務(wù)必須消除不法行為導(dǎo)致的所有損害，不管其是物質(zhì)性還是精神性損害。根據(jù)草案的規(guī)定，物質(zhì)損害是指對于國家或其國民財(cái)產(chǎn)或其它利益造成的可以用經(jīng)濟(jì)術(shù)語加以測定的損害。相反，精神損害包括諸如個人痛苦和折磨、失去親人以及與干預(yù)個人家庭或私生活相關(guān)的私人冒犯。
　　在國際投資仲裁領(lǐng)域，投資條約的爭端解決條款并沒有限制仲裁庭管轄精神損害賠償請求。在通常情況下，多數(shù)投資條約規(guī)定，在出現(xiàn)投資者一國家爭端時，投資者可以將投資爭端提交幾種可能的爭端解決機(jī)制，比如ICSID、ICC、SCC或UNCI-TRAL等常設(shè)或臨時仲裁機(jī)構(gòu)。在這些仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則中，同樣沒有限制仲裁機(jī)構(gòu)在具體仲裁中的仲裁權(quán)限。比如ICSID公約第25條1款規(guī)定，中心管轄權(quán)適用于締約國(或締約國指派到中心的該國任何下屬單位或機(jī)構(gòu))和另一締約國國民之間直接因投資而產(chǎn)生的任何法律爭端。因此，只要投資仲裁庭享有對一個爭端的管轄權(quán)，其便可以裁決精神損害的賠償。對于作為投資者一國家仲裁案件中被訴方的國家而言，其是否可以在同一仲裁程序中提出精神損害賠償反訴，這是一個相對新穎的話題。在ICSID公約框架下，根據(jù)ICSID公約仲裁規(guī)則及附件便利程序規(guī)則第47(1)條規(guī)定：除非雙方另有協(xié)議，一方可以提出附屬請求或反訴，前提條件是這些附屬請求能夠落入方仲裁協(xié)定的范圍。
　　總之，從上述分析可知，在國際投資仲裁框架下，投資條約實(shí)體法和程序法均沒有排除這兩種類型精神損害賠償?shù)目赡苄浴Ｔ诖死砟钪笇?dǎo)下，國際投資仲裁實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)了投資者或被申訴方國家請求精神損害賠償?shù)陌讣?br/>　　
　　二、國際投資仲裁中投資者提出的精神損害賠償請求
　　
　　一般而言，作為投資者的自然人和法人有權(quán)依據(jù)條約規(guī)定，針對東道國違反條約的行為尋求人格權(quán)或聲譽(yù)損害賠償。但是現(xiàn)代國際仲裁實(shí)踐表明，法人才是投資仲裁制度最主要的利用者，所以在國際投資仲裁背景下，精神損害賠償?shù)恼埱笳叨酁榉ㄈ恕＿@種自然人或法人請求精神損害賠償是國際投資仲裁框架下最為流行的類型。根據(jù)目前公開獲知的信息，至少已經(jīng)有兩個ICSID投資仲裁庭向公司投資者裁決了精神損害賠償金。
　　
　　(一)相關(guān)案件介紹
　　1、Benvenuti＆Bonfant訴Congo案(以下簡稱B&B案)
　　1973年，剛果和一家意大利公司簽訂創(chuàng)建公司的協(xié)議，根據(jù)協(xié)議約定，剛果占這家聯(lián)合公司60％的股份。1977年意大利公司便開始了ICSID程序，認(rèn)為剛果政府征收了其在合資公司中40％的股份，仲裁庭經(jīng)過審理后確認(rèn)剛果政府的行為構(gòu)成征收，并裁定了征收損害賠償以及利益損失。在該案中，該意大利公司除了申訴征收賠償以外，還請求仲裁庭裁定2.5億CFA精神損害賠償，理由是剛果政府的征收行為造成了該公司其它損失，其中包括：第一，失去了工作和投資機(jī)會；第二，沒有能力恢復(fù)其在意大利的業(yè)務(wù)；第三，失信于供應(yīng)商和銀行；第四，失去了優(yōu)秀員工。針對該請求，仲裁庭認(rèn)為投資者沒有提供充分證據(jù)支持該項(xiàng)請求，但是仲裁庭考慮到申訴者所遭受的待遇及其后的訴訟程序確實(shí)擾亂了申訴者的正常活動。仲裁庭作出裁決，要求剛果政府向申訴者支付CFA精神損害賠償金500萬元，但賠償金的數(shù)額僅占申訴者最初請求額的2％。
　　該案中值得注意以下事實(shí)，仲裁庭沒有適用國際公法，相反，正如其它現(xiàn)代投資仲裁庭一樣，在仲裁協(xié)議中相關(guān)法律選擇條款缺位時，仲裁庭根據(jù)ICSID公約第42(1)條適用了剛果法，實(shí)際上仲裁庭通過間接方法適用了法國法。仲裁庭認(rèn)為，由于剛果法在所有方面均等同于法國法，因此，從這個意義上我們可以認(rèn)為法國法中的精神損害賠償概念通過這個間接途徑進(jìn)入了國際投資仲裁過程。
　　2、Desert Line Projects訴Yemen案
　　2005年，Desert Line Projects公司根據(jù)阿曼政府和也門政府之間的BIT協(xié)議提起ICSID仲裁，要求支付國內(nèi)仲裁裁決未支付的數(shù)額以及投資者所遭受的商業(yè)機(jī)會、聲譽(yù)以及其它因?yàn)楸辉V國違法行為遭受的損失。此外，該公司還特別要求賠償1.04億美元精神損害賠償。2008年，仲裁庭作出裁決。在涉及精神損害賠償部分，仲裁庭首先概述了申訴方的觀點(diǎn)：申訴方執(zhí)行官由于受到被申訴方以及其武裝部落騷擾、威脅和拘留而焦急憂慮，申訴方則遭受了信譽(yù)和聲譽(yù)方面的重大損害，從而在國際市場失去了威信。接著仲裁庭概括了被申訴方的觀點(diǎn)：被申訴方認(rèn)為，申訴方?jīng)]有證據(jù)證明這些損害和合同有關(guān)從而可以歸責(zé)于也門政府。
　　首先，仲裁庭指出，被申訴方并沒有質(zhì)疑申訴方在ICSID程序下提出并可能獲得精神損害賠償?shù)目赡苄浴＝又俨猛コ姓J(rèn)，BIT的主要目的在于保護(hù)財(cái)產(chǎn)和經(jīng)濟(jì)價值，但仲裁庭又補(bǔ)充認(rèn)為，這本身并沒有排除一方在例外情況(exceptional circum－stances)下請求精神損害賠償?shù)目赡苄浴Ｗ詈螅俨猛フJ(rèn)為，在該案中，要證實(shí)這類精神損害的存在，即便不是不可能的事情，也肯定是非常困難的事情。為此，仲裁庭援引路西塔尼亞案證明非物質(zhì)損害同樣是真實(shí)存在的，不能僅僅因?yàn)樗鼈冸y以從金錢角度加以確定和估算就懷疑其真實(shí)性，沒有理由不對受損的個人進(jìn)行賠償。同時仲裁庭還指出，法人可以在特定環(huán)境下獲得精神損害賠償?shù)挠^點(diǎn)已經(jīng)得到普遍認(rèn)可，這些可賠償損害包括聲譽(yù)損失。
　　至此，仲裁庭裁定認(rèn)為，也門政府的行為違反了兩國間的BIT條約。在其裁決中，仲裁庭指出，被申訴方違反BIT，特別是施加給申訴方執(zhí)行官的身體威脅是惡意的，這是一種過失責(zé)任。因此被申訴方有義務(wù)賠償受損方遭受的損害，無論損害本質(zhì)上是肉體的、精神的還是物質(zhì)的。由于這些損害影響了申訴方執(zhí)行官的身體健康以及公司信譽(yù)和聲望，仲裁庭完全同意申請方的觀點(diǎn)，即這些損害是實(shí)質(zhì)存在的。最后，仲裁庭裁定也門政府有義務(wù)賠償申訴方100萬美元精神損害賠償金(無利息)。同時，仲裁庭認(rèn)為，相對于本案而言，這個賠償金額并不僅僅是象征性的，還是合適、恰當(dāng)?shù)摹?br/>　　總體而言，DLP案仲裁庭認(rèn)定，申訴者應(yīng)該獲得精神損害賠償金的原因如下：第一，公司執(zhí)行官遭受了恐嚇、騷擾、威脅以及拘留等侵害，從而給其造成了壓力和焦慮；第二，公司商譽(yù)、聲譽(yù)以及威信遭到敗壞。但該仲裁裁決已經(jīng)引起巨大爭議，因?yàn)閺钠洳脹Q推理中我們可以認(rèn)為，執(zhí)行官遭受的脅迫及其對執(zhí)行官身體健康的影響是裁決精神損害賠償?shù)囊罁?jù)，但仲裁庭最后作出精神損害賠償裁決的主要依據(jù)好像是申訴方遭受的聲譽(yù)損失。
　　
　　(二)對相關(guān)爭議問題的思考
　　通過對上述對兩個案件的分析，我們可以大體得出如下幾個結(jié)論：第一，被申訴國行為的惡劣性質(zhì)可能會讓仲裁庭對申訴者的精神損害賠償請求懷有更多同情，因此，仲裁庭裁決精神損害賠償?shù)目赡苄跃驮酱螅坏诙駬p害賠償?shù)臄?shù)額只能粗略地估算，仲裁庭無法準(zhǔn)確計(jì)算具體的金錢數(shù)額；第三，仲裁庭裁決認(rèn)定的精神損害賠償數(shù)額甚小(B&B案占最初訴求的2％，DLP案占最初訴求的1％)，遠(yuǎn)低于申訴方請求的數(shù)額；第四，相對于已決投資仲裁案件數(shù)量而言，精神損害賠償?shù)恼埱蠹安脹Q均非常少見。同時，上述案件存在著以下問題，需要進(jìn)一步澄清：
　　1、被申訴國違反投資條約但沒有造成物質(zhì)損害，投資者可否請求法律損害賠償
　　安切洛蒂法官認(rèn)為，如果一個國家違反國際法規(guī)則，那么這種行為本身就造成了損害。此后，這種觀點(diǎn)被后世公法學(xué)家所遵循。ILC條款草案在考慮國家的國際責(zé)任時，同樣遵循了這個原則：即便不存在物質(zhì)損害，國家仍然要承擔(dān)國際責(zé)任。如果將這個原則適用于投資仲裁領(lǐng)域，則意味著違反投資條約必然會造成某些類型的法律損害，比如擾亂保護(hù)投資的法律及投資法律制度的運(yùn)作等。對于這種違反條約但沒有造成物質(zhì)損害的情況，能否授予投資者法律損害賠償?目前，對于這個問題的研究一般認(rèn)為，只要能夠確定國家的責(zé)任，這種法律損害賠償義務(wù)便會隨之而生，但是為了獲得賠償，申訴者必須將其損失具體化為金錢。
　　在投資仲裁實(shí)踐中，我們可以發(fā)現(xiàn)，這種類型的精神損害賠償具有特別的重要性，其對于國際投資仲裁中的一些特殊案件具有重要意義。當(dāng)仲裁庭認(rèn)定東道國存在違反條約的行為，但卻沒有發(fā)現(xiàn)任何物質(zhì)性損害時，這種類型的精神損害賠償可能會給投資者帶來重大的利益。試以Lauder案和Bi-water案為例，這兩個案件的仲裁庭都認(rèn)為政府應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，但是仲裁庭卻拒絕裁定金錢賠償。其原因在于，仲裁庭認(rèn)為，在投資者遭受的損害與國家行為之間不存在因果聯(lián)系。因此可以假設(shè)，如果投資者的請求中含有法律損害賠償訴求，仲裁庭很可能會支持此類請求。
　　2、公司可否代表雇員請求精神損害賠償
　　投資者一國家仲裁體制的慣常使用者是作為投資者的法人，特別是跨國公司。由于法人不具有人格權(quán)，故公司不能自行請求自身的人格權(quán)損害賠償。但是，作為法人雇員的自然人則享有自身的人格權(quán)，當(dāng)雇員遭受人格權(quán)或其它精神損害時，雇員的公司是否可以代表其雇員尋求賠償其雇員的精神損害?很顯然，DLP仲裁庭給出了肯定的答案。從該案裁決中可知，精神損害賠償數(shù)額表面上主要是救濟(jì)執(zhí)行官遭受騷擾、脅迫、緊張以及拘留等行為造成的精神損害；同時，該精神損害賠償金也被用于救濟(jì)申訴方的聲譽(yù)損失。因此，可以認(rèn)為，仲裁庭實(shí)際上將兩種精神損害賠償金額合為一體。
　　在通常情況下，對于公司雇員而言，其沒有在國際投資仲裁庭上的起訴權(quán)。所以，嚴(yán)格適用起訴權(quán)規(guī)則將會阻止對公司雇員的精神損害進(jìn)行賠償?shù)目赡苄浴Ｒ虼耍@種嚴(yán)格方法可能會導(dǎo)致實(shí)際困難，會使得這些精神損害無法得到救濟(jì)。因?yàn)樽羁赡芴幚砉竟蛦T損害訴訟的只能是東道國國內(nèi)法院，但該法院在處理這類案件時存在著偏愛東道國的傾向。為了補(bǔ)救該不足，我們可以從外交保護(hù)理念中汲取靈感。一般認(rèn)為，“國家襄助原則”是以“瓦特爾假定”(Vattelian Fiction)為基礎(chǔ)的，其核心思想認(rèn)為，對個人的傷害等同于對個人母國的傷害。因此，我們可以提出“公司襄助原則”(corpo－ration espousal)，該原則將對公司雇員的損害等同于對公司的損害。雖然對于公司襄助原則可能存有疑問，但是，其可以解決國際投資仲裁中雇員遭受精神損害無處救濟(jì)的實(shí)際困難。雖然DLP案裁決沒有明確提出這個假定原則，但卻達(dá)到了與這個假定原則相同的結(jié)果。
　　3、過錯和特殊情況是否是精神損害賠償裁決的必要條件
　　過失具有多種形式，既包括惡意或故意，也包括疏忽。在現(xiàn)代國家責(zé)任學(xué)說中，過錯僅在可適用的國際法主要規(guī)則給予其相應(yīng)地位時，其才可以適用。DLP案的仲裁庭認(rèn)為，也門政府的行為具有惡意，因此，這是一種過錯責(zé)任。仲裁庭的這種認(rèn)定開啟了其判決精神損害賠償之門。接著，仲裁庭進(jìn)一步指出，精神損害賠償僅僅在例外情況下才能裁定，其暗示著，過錯應(yīng)該是裁決精神損害賠償?shù)谋匾獥l件。雖然眾多公法學(xué)家已經(jīng)聲明，過錯或過錯程度對于非法行為導(dǎo)致的賠償具有重要影響，但是，很少有人將過錯視為裁決精神損害賠償?shù)谋匾獥l件。毫無疑問，測算主觀因素，諸如過錯對于賠償數(shù)量的影響肯定是非常困難的事情。Arangio—Ruiz明確指出，國際法官在其裁決中基本不考慮過錯的金錢后果，賠償數(shù)額的確定主要由損害性質(zhì)和程度決定，與過錯存在與否并不相關(guān)。但另一方面，過錯可以起到守門人的作用，當(dāng)過錯存在時，這些過錯能夠使仲裁員變得更加慷慨，從而使他們可能在同樣情況下裁決更高的賠償數(shù)額。
　　就特殊情況而言，DLP案的仲裁庭認(rèn)為，雖然投資條約的主要目的在于保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)和經(jīng)濟(jì)價值，但是這本身并不能排除在特殊情況下尋求精神損害賠償?shù)目赡苄浴＿@種觀點(diǎn)與另一仲裁庭裁決非常吻合，在Siag v.Egypt案中，仲裁庭裁定，埃及違反了意大利一埃及雙邊投資條約，但是，其拒絕了申訴方的懲罰性損害賠償請求。在其附屬意見中，仲裁庭認(rèn)為，懲罰性或精神損害賠償只能適用于異乎尋常行為所造成的極端案件。為此，根據(jù)有關(guān)學(xué)者的觀點(diǎn)，特殊情況這一限定詞的使用實(shí)際上為投資者一國家仲裁體制下精神損害賠償認(rèn)定設(shè)立了高于其它類型損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。但另外有學(xué)者認(rèn)為，該特殊情況限定詞特指在投資條約情況下，鑒于投資條約的屬性及功能在于管制投資者以及投資，請求精神損害賠償是非常少見而又獨(dú)特的情況。所以，在投資者一國家仲裁體制下請求精神損害賠償?shù)男袨槭欠浅：币姷模皇侵妇駬p害賠償裁定需要特殊的情況。
　　從上述對案件的剖析和專家學(xué)者的觀點(diǎn)中，我們可以認(rèn)為，過錯或例外情況均不應(yīng)該是國際投資仲裁框架下精神損害賠償?shù)谋匾獥l件，它們只是加重賠償數(shù)額的效果性要件。否則，這將會為國際投資仲裁框架下精神損害賠償?shù)恼J(rèn)定設(shè)立高于一般國際公法框架下精神損害賠償?shù)恼J(rèn)定要件。
　　4、投資者申訴的表述是否會影響仲裁庭的管轄權(quán)
　　由于投資仲裁救濟(jì)制度的特殊性，仲裁庭只能對直接源于投資的爭端享有管轄權(quán)。在Biloune vGhana案中，加納政府拆除了Biloune先生的旅店，無依據(jù)地逮捕并拘留Biloune先生13天，此后，將之驅(qū)逐至多哥。為此，Biloune先生依據(jù)契約和加納投資法典發(fā)起針對加納的仲裁程序，其訴求主要包括加納政府的行為違反契約和加納投資法典，從而構(gòu)成征收；此外，針對加納政府違反人權(quán)法對其進(jìn)行逮捕和拘留的行為，Biloune先生還同時請求獲得救濟(jì)。對Biloune先生的后一個請求，仲裁庭以自身對于人權(quán)法違反缺乏管轄權(quán)為由，拒絕了Biloune先生的請求，但仲裁庭接受了針對投資的請求，并最終認(rèn)定，加納政府非法征收了Biloune先生的財(cái)產(chǎn)。其實(shí)，在該案中，仲裁庭適用了習(xí)慣國際法上的霍茹夫工廠案標(biāo)準(zhǔn)，而該標(biāo)準(zhǔn)恰恰允許精神損害賠償。但問題在于，申訴者并沒有尋求精神損害賠償，相反，其將這個問題表述為違反人權(quán)法。因此，需要仲裁庭對加納政府違反人權(quán)法的行為作出裁決，這顯然超出仲裁庭的管轄權(quán)范圍。其實(shí)，在該案中，Biloune先生遭受的待遇與DLP案中執(zhí)行官遭受的待遇并無太多不同，兩個案件均涉及無正當(dāng)理由逮捕和拘留以及多重騷擾。但是Biloune先生沒有獲得任何賠償，相反，DLP案的申訴者卻獲得了100萬美元賠償，因此，投資者申訴的表述顯得異常重要。
　　
　　三、國際投資仲裁中被申訴國提出的精神損害賠償請求
　　
　　目前，已有學(xué)者認(rèn)為，國際投資仲裁中的精神損害賠償制度是個單行道制度，僅有國家之國民，而非國家，才可能成為精神損害賠償金的合適人選。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)已公開的信息，我們發(fā)現(xiàn)，只有作為投資者的公司獲得了精神損害賠償裁決，比如上述B&B案以及DLP案。盡管如此，在國際仲裁實(shí)踐中，被申訴國已經(jīng)在一系列ICSID仲裁程序中提出了精神損害賠償反訴。但是，截至目前為止，固為投資仲裁被申訴國的東道國還沒有被裁定獲得精神損害賠償。那么，這種相對新穎的精神損害反訴是否具有合理的法理依據(jù)?在國際投資仲裁裁決中，有幾個關(guān)鍵案件值得我們重視。
　　
　　(一)相關(guān)案例介紹
　　1、Benvenuti＆Bonfant訴Congo案
　　在B&B案中，剛果政府請求2.5億CFA精神損害賠償反訴。無獨(dú)有偶，這個數(shù)額恰好等同于申訴者提出的精神損害賠償數(shù)額。剛果政府的依據(jù)有二：其一，B&B公司放棄建筑工程，造成了剛果政府無形損失，因此，剛果政府有權(quán)獲得賠償；其二，由于其被不公正地訴諸國際仲裁庭，嚴(yán)重影響該國國際聲譽(yù)，政府應(yīng)當(dāng)為此獲得賠償。仲裁庭以缺乏實(shí)際證據(jù)為由否決了第一個請求，而對于第二個請求，仲裁庭同樣予以否決。仲裁庭認(rèn)為，如果申訴者在一個針對國家的申訴中獲勝，其不應(yīng)該因?yàn)樘嵴垏H申訴而被批評并承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。
　　2、Europe Cement訴Turkey案
　　2007年，歐洲水泥(Europe Cement)公司根據(jù)《能源憲章條約》第26條的規(guī)定，發(fā)起了針對土耳其的ICSID附加便利仲裁程序。在該案中，土耳其政府認(rèn)為，該請求給其國際聲譽(yù)和地位造成了損害，這種損害雖然無形，卻是真實(shí)存在的，從而申請仲裁，請求對其所遭受的損失進(jìn)行精神損害賠償，同時，這種精神損害賠償應(yīng)該與其它損害賠償相區(qū)別。針對這個問題，法律顧問認(rèn)為，仲裁庭應(yīng)該提供某種形式的抵償，并為此援引了DLP案的仲裁裁決，其認(rèn)為100萬美元精神損害賠償應(yīng)該是合適的數(shù)額。仲裁庭確認(rèn)，歐洲水泥公司這種欺詐及濫用訴權(quán)的行為值得譴責(zé)，但是，同時懷疑是否有正當(dāng)理由對這些行為裁定損害賠償，因?yàn)檫@需要分析仲裁庭在附加便利仲裁程序規(guī)則第47條所規(guī)定的附屬訴訟問題。最后，仲裁庭以證據(jù)不足為由，拒絕裁決精神損害賠償。但是，仲裁庭認(rèn)為，土耳其遭受的潛在聲譽(yù)損害可以通過裁決推理、結(jié)論以及裁決費(fèi)用分?jǐn)偟玫骄葷?jì)，因此，該裁決也可以當(dāng)作是對土耳其政府的一種補(bǔ)償。
　　3、Cementownia“Nowa Huta”S.A訴土耳其案
　　在Cementownia v.Turkey案中，土耳其政府以Cementownia公司濫用程序?yàn)橛烧埱缶駬p害賠償。土耳其政府認(rèn)為，Cementownia公司正在從事針對土耳其政府的以偽造陳述為基礎(chǔ)的訴求，其目的在于損害土耳其政府的國際地位和聲譽(yù)。最終，仲裁庭支持了土耳其政府的觀點(diǎn)，并得出結(jié)論認(rèn)為，申訴方的訴求具有欺詐性和非誠信性。盡管如此，仲裁庭還是拒絕裁決精神損害賠償。仲裁庭指出，雖然ICSID公約、仲裁規(guī)則以及附件便利規(guī)則均沒有禁止仲裁庭作出精神損害賠償?shù)牟脹Q，但是，仲裁庭并不確定這種所謂程序?yàn)E用是否可以證明精神損害賠償?shù)恼?dāng)性。仲裁庭承認(rèn)精神損害象征性賠償?shù)哪康脑谟谧l責(zé)程序?yàn)E用行為，因此，仲裁庭裁決申訴方承擔(dān)530萬美元律師費(fèi)用，并宣稱Cementownia公司申訴行為的欺詐性足以補(bǔ)救土耳其政府遭受的精神損害。因此，對于仲裁庭而言，額外的精神損害賠償裁決是不必要的。
　　
　　(二)對相關(guān)爭議問題的思考
　　從上述三個案件可知，這些案件的仲裁庭拒絕裁決精神損害反訴的理由如下：第一，在B&B案中，仲裁庭認(rèn)為，在國際投資仲裁中，當(dāng)國家方敗訴時，其精神損害賠償反訴一般不能得到支持；第二，涉及土耳其政府的兩個案件表明，土耳其政府被拒絕裁決精神損害賠償?shù)囊罁?jù)在于，仲裁庭認(rèn)為，宣告性裁決和免付律師費(fèi)足以救濟(jì)土耳其政府的精神損害。但是，在某些有限且例外的情況下，被訴國除了獲得宣告性裁決和律師費(fèi)用方面的優(yōu)待外，還可以另外獲得精神損害賠償。在當(dāng)前的國際仲裁實(shí)踐中，仲裁庭還沒有對被申訴國提出的精神損害賠償反訴作出肯定的裁決。但通過對下列問題的追問，我們認(rèn)為，在ICSID公約框架下，被申訴國有權(quán)提出精神損害賠償?shù)姆丛V，仲裁庭在相關(guān)證據(jù)成就時，有權(quán)對此等反訴作出肯定的答復(fù)。
　　1、國際投資仲裁庭支持被申訴國精神損害反訴的法律依據(jù)
　　仲裁庭支持被申訴國精神損害賠償反訴的理念具有創(chuàng)新意義。目前，僅有少許案件考慮了這種可能性，且相關(guān)問題都被簡單化處理。此外，理論和實(shí)踐中均存在著反對該建議的理由。目前，可能被用于反對這個提議最可能的理由就是投資仲裁庭對這種反訴沒有管轄權(quán)，因?yàn)橥顿Y仲裁庭是國家間條約的產(chǎn)物，國家而非投資者才是條約簽署方。因此，條約產(chǎn)生的義務(wù)僅僅束縛國家。雖然大部分BITs明確規(guī)定，不允許國家啟動這種投資仲裁訴求，但一些寬泛措辭的BITs可能允許投資者或國家提起仲裁訴求，所以，在某些案件中，投資仲裁庭可以仔細(xì)審查國家的反訴。但是，國家提出針對投資者的反訴并不源于投資條約，而是源于國家和投資者之間的仲裁協(xié)定，當(dāng)投資者接受了國家通過其投資條約發(fā)布的針對所有投資者的單獨(dú)仲裁要約，雙方之間的仲裁協(xié)定已經(jīng)成就，這是因?yàn)橥顿Y者接受要約的行為可以通過啟動仲裁程序完成。此時，雙方之間存在著有效仲裁協(xié)定，目前，這種觀點(diǎn)已經(jīng)被有關(guān)學(xué)者確認(rèn)。
　　我們可以推理，一個仲裁協(xié)定暗含著申訴方在任何訴訟程序中都應(yīng)該誠信誠實(shí)地進(jìn)行訴訟行為，若申訴方?jīng)]有達(dá)到這種要求，且被申訴國因此遭受了損害，那么被申訴國反請求申訴方承擔(dān)違反契約的責(zé)任便顯得自然而然。投資者雖然不能承擔(dān)其不是成員方的投資條約義務(wù)，但是，其可以承擔(dān)其自身締結(jié)的后續(xù)仲裁協(xié)定中規(guī)定的義務(wù)。因此，仲裁庭支持國家提出精神損害賠償?shù)姆丛V便有充分的管轄權(quán)依據(jù)。
　　2、國際投資仲裁庭支持被訴國精神損害反訴的事實(shí)依據(jù)
　　在國際投資仲裁中，同樣存在著欺詐性或瑣碎性申請，這種申請通常沒有確鑿依據(jù)。但投資者可以將這種申訴行為作為一種策略，從而可以迫使東道國作出讓步或達(dá)成有利于自己的和解。在此，我們可以將國內(nèi)惡意民事訴訟的理念引入國際投資仲裁領(lǐng)域。由于投資者欺詐性地啟動ICSID仲裁，被訴國可以依據(jù)其國際投資聲譽(yù)遭到玷污而請求精神損害賠償。在通常情況下，國際投資聲譽(yù)遭到玷污的具體表現(xiàn)之一，就是內(nèi)向型FDI流入或現(xiàn)存FDI數(shù)量明顯減少。
　　國際投資聲譽(yù)受損主要通過投資流入數(shù)量進(jìn)行衡量。目前，已有兩項(xiàng)研究涉及這個問題，但卻得出了相反的結(jié)論。2008年，Allee和Peinhardt研究表明，當(dāng)被訴國遭受ICSID仲裁訴求時，被控訴違反BITs義務(wù)的政府會經(jīng)歷外國投資數(shù)額上的大幅縮水……這些發(fā)現(xiàn)表明，投資者對于ICSID申訴不僅反映消極而且異常迅速，不會給予被訴國政府質(zhì)疑或仲裁聽證機(jī)會…一簡單而言，被訴ICSID將會導(dǎo)致重大聲譽(yù)損失。與此截然相反，2010年，Iida研究表明，僅僅存在ICSID仲裁并不能影響東道國的聲譽(yù)，其認(rèn)為東道國被訴ICSID，流入該國的雙邊FDI數(shù)額將會增加而非減少……解釋性統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明，僅僅提起ICSID訴求并不能嚴(yán)重影響投資流入數(shù)額。針對這兩種截然對立的研究，筆者認(rèn)為，投資者的惡意申訴行為將會在一定程度上影響被訴國聲譽(yù)的結(jié)論在表面是合理的，雖然決定FDI流動的因素多種多樣且異常復(fù)雜，因此很難準(zhǔn)確測定ICSID申訴與FDI流入之間的具體關(guān)系，但以此為依據(jù)得出ICSID申訴對外國投資流入沒有影響的結(jié)論顯然太為簡單。
　　晚近以來，隨著投資仲裁案件激增，關(guān)于ICSID爭端解決的相關(guān)報(bào)道日益頻繁，投資者更加了解ICSID機(jī)制。UNCTAD報(bào)告已經(jīng)表明，大量揮之不去的投資條約案件可能會對東道國的投資環(huán)境和聲譽(yù)造成負(fù)面影響。因此，當(dāng)投資者發(fā)起并最終在一個針對東道國的仲裁中敗訴，那么被訴國可以合理地確信其國際投資聲譽(yù)遭到了不公正玷污。在通常情況下，受損的投資聲譽(yù)最終可以通過仲裁結(jié)束時的有利裁決得以澄清和恢復(fù)，但是，在最初訴求和最終裁決之間往往跨越數(shù)年。目前，相關(guān)的研究表明，ICSID案件平均年限是4年，最高可達(dá)11年。因此，潛在投資者很可能在案件裁決期間拒絕在被訴國投資，因?yàn)閲H社會存在著普遍共識，投資者不愿與嚴(yán)重違反投資保護(hù)國際法律規(guī)則的國家進(jìn)行經(jīng)濟(jì)往來。
　　
　　四、精神損害賠償數(shù)額量化、雙重計(jì)算風(fēng)險以及利息問題
　　
　　在確立國際投資仲裁中精神損害的可賠償性之后，國際投資仲裁庭仍然會面臨一些精神損害賠償數(shù)額計(jì)算等方面的問題。這些問題主要包括損害賠償數(shù)額的量化、避免雙重計(jì)算以及裁決利息等。
　　
　　(一)精神損害賠償數(shù)額的量化及其困難
　　一般認(rèn)為，精神損害賠償應(yīng)該得到如同投資法中其它損害賠償一樣的對待和補(bǔ)救。雖然測算這些損失將會非常困難，且具有不確定性，但這種擔(dān)心并不能阻止仲裁庭裁決精神損害賠償。仲裁員Parker在路西塔尼亞案中認(rèn)為，準(zhǔn)確計(jì)算損害的不可能性并沒有提供違反者應(yīng)該免于補(bǔ)救其錯誤行為的理由，換句話說，其沒有提供為什么受害者不能獲得依據(jù)人類智慧設(shè)計(jì)的類似數(shù)額的賠償。在彩虹勇士號案中，法國政府被指令向新西蘭政府支付700萬美元，用于賠償新西蘭遭受的所有損害。雙方均承認(rèn)，這個賠償數(shù)額包括物質(zhì)和精神損害，雖然和解中并沒有將兩者加以區(qū)分。1935年，在加拿大和美國關(guān)于孤獨(dú)號的仲裁案中，仲裁委員會指令美國政府向加拿大政府道歉，同時要求美國支付2.5萬美元賠償金。但這些案件對于精神損害賠償?shù)牧炕狈υ敿?xì)推理，可以清楚地認(rèn)為，這些賠償是對申訴國遭受的損害提供一個象征性賠償。因此，精神損害賠償準(zhǔn)確量化最終可能落入仲裁庭的自由裁量范圍之內(nèi)，并需要綜合考慮訴求數(shù)量、投資規(guī)模、雙方法律費(fèi)用以及惡意程度等。
　　目前，關(guān)于這個主題的投資條約案例法極不發(fā)達(dá)，同時，投資條約也沒有就此問題提供任何指南。為此，求助于其它法律資源不失為一個明智選擇，目前最主要的可能資源是國際人權(quán)法。在DLP案后，已有眾多提議認(rèn)為，國際人權(quán)法可為國際投資法中精神損害賠償數(shù)額的量化提供指導(dǎo)。事實(shí)上，國際人權(quán)法包含著豐富的關(guān)于個人精神損害賠償?shù)姆ɡ怼５牵恍┈F(xiàn)代學(xué)者已經(jīng)反駁了國際人權(quán)法法理在國際投資法中的可適用性。比如JanPaulsson認(rèn)為，這種類比適用應(yīng)該非常謹(jǐn)慎，因?yàn)閲H人權(quán)法的目的有別于投資條約。此外，Wade Corriel和Silvia Marchili認(rèn)為，鑒于人權(quán)條約的性質(zhì)與目的，人權(quán)法院更集中于譴責(zé)而非賠償人權(quán)違反行為，因此，裁決賠償僅僅是多數(shù)法院的次要考慮問題，因?yàn)檫@些法院首要關(guān)注的是認(rèn)定和譴責(zé)構(gòu)成嚴(yán)重違反國際法的人權(quán)違反行為。因此，這種關(guān)注的差異可能是導(dǎo)致人權(quán)法院精神損害賠償數(shù)額較低的原因之一。除此之外，其它可能求助的資源包括國內(nèi)法體現(xiàn)，特別是被認(rèn)為蘊(yùn)含著國際法中精神損害概念起源的民法法系的國內(nèi)法體系。
　　雖然精神損害賠償數(shù)額難以量化，且不存在普遍可以適用的規(guī)則，但是，筆者認(rèn)為，案件的累積和仲裁庭的共同實(shí)踐，將會使得精神損害賠償?shù)亩窟^程逐漸變得容易。
　　
　　(二)精神損害賠償雙重計(jì)算的風(fēng)險
　　不可否認(rèn)，一些落入精神損害賠償范圍的損害還有可能同時具有物質(zhì)損害的特征，因此，物質(zhì)損害和精神損害之間存在著重疊可能。比如，對公司聲譽(yù)的損害可能具有重要的金錢后果，個人精神痛苦可能會降低其生產(chǎn)率，從而導(dǎo)致金錢損失。為此，這種重疊可能性要求仲裁庭采取謹(jǐn)慎方法裁決精神損害賠償，因?yàn)樵谀承┌讣校谖镔|(zhì)損害賠償已經(jīng)裁決的情況下，不謹(jǐn)慎對待這種重疊可能性將會導(dǎo)致雙重計(jì)算的風(fēng)險。在仲裁庭裁決企業(yè)的公平市場價值時，雙重計(jì)算風(fēng)險特別嚴(yán)重。公平市場價值的眾多組成部分中包含著聲譽(yù)，所以，公平市場價值包含著企業(yè)聲譽(yù)價值。如果仲裁庭在裁決公平市場價值之后再次裁決對公司聲譽(yù)進(jìn)行精神損害賠償，將會形成典型的雙重計(jì)算。相反，在仲裁庭裁決沉沒投資成本、營業(yè)中斷損失或使用其它沒有考慮聲譽(yù)損害的估價方法的情況下，對于聲譽(yù)損害進(jìn)行精神損害賠償則具有合法性。
　　鑒于精神損害案件和裁決極度匱乏，我們可以將兩個案件作為假設(shè)來展示這個問題。在LG&E vArgentina案中，仲裁庭實(shí)際上裁決賠償申訴者營業(yè)中斷的損失，即給予申訴者應(yīng)該獲得但由于阿根廷天然氣運(yùn)輸企業(yè)管制框架變化而沒有獲得的股息收入。如果申訴者能夠提供充分證據(jù)，可以想象，其可能獲得聲譽(yù)損失等精神損害賠償，而且仲裁庭也應(yīng)該會裁決這種賠償。但在CME v CzechRepublic案中，申訴者獲得其企業(yè)公平市場價值賠償，所以，另外裁決申訴者聲譽(yù)損害賠償將是不可能的。反觀DLP案，裁決的主要部分并不包括公平市場價值，相反，其裁決只是再次確認(rèn)了也門國內(nèi)仲裁庭的裁決內(nèi)容，裁決的賠償數(shù)額也等同于國內(nèi)仲裁庭裁決的數(shù)額，即也門政府尚未支付的金錢數(shù)額，因此，該案中精神損害賠償具有合法性。
　　
　　(三)精神損害賠償?shù)睦栴}
　　從經(jīng)濟(jì)角度看，在國際訴訟程序中，利息代表著一個重要方面。從申訴開始到實(shí)際支付賠償，利息有可能會是一筆非常巨大的數(shù)目，有時甚至?xí)^本金。例如，在Aminoil v Kuwait案中，裁定本金為8300萬美元，但是利息卻高達(dá)9600萬美元。然而，利息的重要性卻在國際實(shí)踐中一直被低估，國際仲裁裁決中關(guān)于利息的部分經(jīng)常缺乏必要推理，有時甚至比本金的計(jì)算更難理解。在B&B案中，即DLP案之前惟一裁決精神損害賠償?shù)陌讣m然該案的精神損害賠償數(shù)額等于主裁決的2％，但仲裁庭對全部賠償裁定了利息，因此包括了精神損害賠償?shù)睦ⅰ５牵贒LP案中，仲裁庭拒絕裁定精神損害賠償?shù)睦ⅲ湔J(rèn)為，精神損害賠償裁決屬于仲裁庭的自由裁量范圍，為此，仲裁庭并沒有進(jìn)一步澄清該問題。筆者認(rèn)為，無論仲裁庭是否享有自由裁量權(quán)，裁定后裁決(post—award)精神損害賠償?shù)睦⑹呛侠硪螅驗(yàn)樵诖藭r間點(diǎn)上，金錢已經(jīng)屬于申訴者，直至金錢實(shí)際支付；在這段時間之內(nèi)，申訴者失去了將該金錢進(jìn)行再投資獲利的機(jī)會。DLP案沒有對精神損害賠償金裁定必要的利息，這種作法有違國際投資仲裁的一般法理和慣常實(shí)踐。
　　
　　五、結(jié)語
　　
　　在國際投資仲裁背景下，精神損害賠償一直被忽視，DLP案裁決再次提醒投資仲裁界救濟(jì)精神損害的可能性，即精神損害應(yīng)該像其它類型損害一樣獲得救濟(jì)。目前，國際投資條約、國際投資仲裁規(guī)則均沒有限制或禁止仲裁庭裁決這種損害賠償?shù)目赡苄浴Ｍㄟ^本文的闡述，可以得出以下初步結(jié)論：
　　第一，雖然投資者請求精神損害賠償是國際投資仲裁體制下精神損害賠償?shù)闹髁餍问剑牵?dāng)前的國際投資仲裁體制同樣存在著被訴國通過反訴提出精神損害賠償?shù)目臻g。雖然這種被訴國反訴精神損害賠償還沒有具體的案例支持，但至少在ICSID公約體制下，其具備理論上的可行性。
　　第二，認(rèn)定精神損害的存在并不需要證明被申訴國存在過錯，因此，過錯不是精神損害認(rèn)定的必要條件，相反，其可能是仲裁庭加重賠償數(shù)額的考慮因素。此外，例外且特殊情況同樣不是精神損害認(rèn)定的必要條件，其目的在于說明精神損害在國際投資仲裁領(lǐng)域中的稀有性。
　　第三，精神損害賠償具有無形化特征，并可能具有物質(zhì)化損害賠償特征。為此，仲裁庭在裁定精神損害賠償時要特別謹(jǐn)慎，以避免造成可能的雙重計(jì)算，從而導(dǎo)致過度賠償?shù)暮蠊Ｕ\然，精神損害賠償金的量化是一個難題。目前這類國際投資仲裁案件極度匱乏，因此，并不存在可遵循的一般量化原則，為此，其量化過程需要在將來的仲裁實(shí)踐中進(jìn)一步發(fā)展。
　　
　　
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