事后不可罰行為研究

　　摘要：事后不可罰行為是指在狀態(tài)犯的場(chǎng)合，為了確保、利用或處分本罪行為所獲不法利益而針對(duì)同一法益(即本罪法益)實(shí)施的，盡管形式上符合相關(guān)犯罪的構(gòu)成要件，但因未超過(guò)原法益侵犯范圍和程度而不可罰的行為。法益侵犯說(shuō)基礎(chǔ)上的構(gòu)成要件解決理論是事后不可罰行為的理論根據(jù)。事后不可罰行為是與法條競(jìng)合并列的一種本來(lái)一罪的類(lèi)型。只有在正確把握上述基本理論的基礎(chǔ)上，實(shí)踐中才能正確認(rèn)定和處理事后不可罰行為及其司法適用問(wèn)題。
　　關(guān)鍵詞：事后不可罰行為；法益侵犯；本來(lái)一罪
　　中圖分類(lèi)號(hào)：DF61
　　文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.3969／i.issn.1001—2397.2011.05.08
　　
　　引論
　　
　　司法實(shí)踐中，對(duì)盜竊后窩藏或者毀壞贓物的行為不予處罰，解釋論上將這種情況稱(chēng)為“事后不可罰行為”。但窩藏贓物的行為原本就不符合《刑法》第312條規(guī)定的“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”的構(gòu)成要件，為何要以“事后不可罰行為”來(lái)說(shuō)明不處罰的理由；毀壞贓物的行為完全符合《刑法》第275條“故意毀壞財(cái)物罪”的構(gòu)成要件，為何卻不予處罰。由此引申開(kāi)來(lái)：犯罪后毀滅、偽造證據(jù)的行為是否屬于事后不可罰行為?偽造貨幣后出售、運(yùn)輸、使用的行為是否屬于事后不可罰的行為?本罪行為因各種原因而不罰時(shí)，事后行為是否可罰?行為人實(shí)施本罪行為后，他人實(shí)施事后行為時(shí)是否可罰?等等等等。對(duì)這些問(wèn)題的解答，有賴(lài)于對(duì)事后不可罰行為概念、根據(jù)、范圍和司法適用等問(wèn)題的準(zhǔn)確把握。遺憾的是，盡管“事后不可罰行為”是我國(guó)大陸法學(xué)界較常使用的一個(gè)概念，但對(duì)該概念的解釋卻語(yǔ)焉不詳，對(duì)不罰的根據(jù)和范圍也鮮有論及，而且解釋論上對(duì)“事后不可罰行為”這一概念有濫用的傾向。這些問(wèn)題促使筆者對(duì)此展開(kāi)深入研究。
　　
　　一、事后不可罰行為的概念界定
　　
　　事后不可罰行為是大陸法系刑法理論中的一個(gè)概念，又稱(chēng)為不罰的后行為(Straflose Nachtat)；有學(xué)者認(rèn)為事后不可罰行為并非不罰，而是已合并于本罪行為得到評(píng)價(jià)，因此又稱(chēng)為與罰的后行為、共罰的事后行為(Mitbestrafte Nachtat)。
　　關(guān)于事后不可罰行為的概念，代表性觀點(diǎn)有以下三種：
　　第一種是將事后不可罰行為界定為利用或確保本罪所導(dǎo)致的不法利益而侵犯同一法益的行為。如有學(xué)者認(rèn)為：犯罪行為發(fā)生后行為人為確保或利用前行為所得之不法利益，而對(duì)于同一法益的另一次破壞情況。由于它不是再另行破壞其他法益之行為，故屬并合于前行為加以處罰之后行為，又稱(chēng)與罰的后行為。有學(xué)者認(rèn)為：不罰的后行為是指已經(jīng)合并在前行為加以處罰的后行為，是指行為人在完成一個(gè)犯罪之后，為了利用或確保這個(gè)前行為的不法利益，而在前行為之后，另為具有伴隨性的利用行為或確保行為。
　　第二種是將不可罰的事后行為界定為保全、利用或處分本罪所導(dǎo)致的不法利益且未擴(kuò)大法益損害的行為。如有學(xué)者認(rèn)為：與罰的后行為，意指行為人為了保全、利用或處分其先前行為之不法所得，所為之后行為，如果并未擴(kuò)大先行為所造成的法益侵害，則為先前之犯罪所吸收，而不再另行處罰。
　　第三種是將事后不可罰行為界定為狀態(tài)犯中利用或伴隨不法狀態(tài)且未超出狀態(tài)犯構(gòu)成要件的行為。如有學(xué)者認(rèn)為：不可罰的事后行為，是指在狀態(tài)犯的場(chǎng)合，利用該犯罪行為的結(jié)果的行為，如果孤立地看，符合其他犯罪的構(gòu)成要件，具有可罰性，但由于被綜合評(píng)價(jià)在該狀態(tài)犯中，故沒(méi)有必要另認(rèn)定為其他犯罪；有學(xué)者認(rèn)為：在狀態(tài)犯中，預(yù)想著在犯罪完成后伴隨著其犯罪的違法狀態(tài)繼續(xù)，只要其違法狀態(tài)中所包含的行為已經(jīng)由狀態(tài)犯的構(gòu)成要件完全評(píng)價(jià)，即使在形式上可以認(rèn)為相當(dāng)于其他的構(gòu)成要件，也不構(gòu)成其他的犯罪。這種行為稱(chēng)為不可罰的事后行為。
　　強(qiáng)調(diào)事后行為是針對(duì)同一法益的侵犯行為，是三種概念的共同之處。因?yàn)槿绻址感碌姆ㄒ妫沁@種事后行為應(yīng)該構(gòu)成獨(dú)立的新罪。不同之處表現(xiàn)在：第一種概念的核心在于強(qiáng)調(diào)事后不可罰行為是對(duì)同一法益的侵害；第二種概念除了強(qiáng)調(diào)事后行為侵犯的是同一法益之外，還強(qiáng)調(diào)不能擴(kuò)大法益損害；第三種概念強(qiáng)調(diào)事后不可罰行為只能發(fā)生在狀態(tài)犯的場(chǎng)合，而且事后行為不能超出狀態(tài)犯構(gòu)成要件的評(píng)價(jià)范圍。比較這些差異，引申出以下三個(gè)問(wèn)題：其一，保全、利用或處分不法利益的行為是否會(huì)擴(kuò)大法益損害；其二，是否應(yīng)將事后不可罰行為限定在狀態(tài)犯的場(chǎng)合；其三，如何判斷事后行為是否超出了狀態(tài)犯構(gòu)成要件的評(píng)價(jià)范圍。
　　首先，事后不可罰行為不應(yīng)擴(kuò)大法益損害。必須承認(rèn)，保全、利用、處分本罪不法利益的事后行為，有時(shí)候并不會(huì)擴(kuò)大法益損害。例如，行為人盜竊后損毀被盜物的行為。損毀財(cái)物的行為屬于處分不法利益的行為，但是被害人的財(cái)產(chǎn)法益已經(jīng)因?yàn)楸I竊行為而被剝奪，事后的損壞行為并不會(huì)加重這種侵犯。但有時(shí)候，事后保全、利用、處分不法利益的行為卻加重了法益侵犯。例如，A對(duì)B施加恐嚇后，又進(jìn)一步恐嚇B不得報(bào)案，后行為不得被吸收，即不是事后不可罰行為。恐嚇B不得報(bào)案顯然屬于保全不法利益的事后行為，這種恐嚇是對(duì)被害人人身權(quán)(安全感)的再次侵犯，擴(kuò)大了法益損害。再如，A偽造假幣或者購(gòu)買(mǎi)假幣后又使用的，應(yīng)以偽造貨幣罪或購(gòu)買(mǎi)假幣罪定罪，從重處罰。使用假幣的行為是利用本罪不法利益的行為，是對(duì)本罪法益(貨幣公共信用)的再次侵犯，因此，使用假幣的行為并不屬于事后不可罰的行為，應(yīng)“從重處罰”。在這些情況下，事后行為雖然針對(duì)的是同一法益，但卻提高了法益受損害的程度。由此可以得出結(jié)論：保全、利用、處分不法利益的行為有可能擴(kuò)大法益損害；沒(méi)有擴(kuò)大法益損害的行為固然屬于事后不可罰行為，但擴(kuò)大了法益損害的行為，不能認(rèn)定為事后不可罰行為。
　　其次，事后不可罰行為應(yīng)限于狀態(tài)犯的場(chǎng)合。以結(jié)果的發(fā)生與犯罪終了的關(guān)系，可以將犯罪分為即成犯、狀態(tài)犯與繼續(xù)犯(均從既遂角度而言)。即成犯，是指一旦發(fā)生法益侵害結(jié)果，犯罪便同時(shí)終了，犯罪一終了法益就同時(shí)消滅的情況。故意殺人罪便是如此。狀態(tài)犯，是指一旦發(fā)生法益侵害結(jié)果，犯罪便同時(shí)終了，但法益受侵害的狀態(tài)仍在繼續(xù)的情況。如盜竊犯。繼續(xù)犯，是指在法益侵害的持續(xù)期間，犯罪構(gòu)成符合性也在持續(xù)的情況。非法拘禁罪是其適例。前述三種關(guān)于事后不可罰行為的概念中，第三種概念和前兩種概念的差別在于強(qiáng)調(diào)本罪是狀態(tài)犯。前兩種概念沒(méi)有說(shuō)明本罪是狀態(tài)犯，但從其表述似乎可以看出本罪是狀態(tài)犯，因?yàn)橹挥袪顟B(tài)犯的情況下，后行為才可以繼續(xù)侵犯同一法益；如果本罪是即成犯，后行為就不可能侵犯同一法益，因?yàn)榧闯煞冈诜缸锛人旌螅ㄒ婕聪Я耍藭r(shí)的后行為只可能侵犯新的法益，而不可能侵犯與即成犯相同的法益。但我國(guó)臺(tái)灣有學(xué)者認(rèn)為，殺人后之遺棄尸體行為是事后不可罰行為。依我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“刑法”第247條的規(guī)定：損壞、遺棄、侮辱或盜取尸體的行為構(gòu)成侵害尸體罪。故意殺人罪是即成犯，如果認(rèn)為遺棄尸體的行為是事后不可罰行為，那么就意味著事后不可罰行為的成立不限于狀態(tài)犯的場(chǎng)合。筆者認(rèn)為，在即成犯的場(chǎng)合，因?yàn)楸咀镄袨樗址傅姆ㄒ嬉严麥纾院笮袨椴豢赡茉偾址副咀锓ㄒ妫闯煞傅膱?chǎng)合沒(méi)有事后不可罰行為存在的可能；在持續(xù)犯的場(chǎng)合，因?yàn)榉缸锛人熘蠓缸镄袨檫€在繼續(xù)過(guò)程中，因此也就不存在事后行為存在的余地；只有在狀態(tài)犯的情況下，犯罪既遂之后犯罪行為已經(jīng)終了但法益受侵犯的狀態(tài)仍在持續(xù)，行為人才可能以確保、利用、處分不法利益的行為再次侵犯本罪法益。因此，只有在狀態(tài)犯的場(chǎng)合，才可能存在事后不可罰行為。
　　最后，所謂“事后行為被綜合評(píng)價(jià)在該狀態(tài)犯中”或者“預(yù)想著的違法狀態(tài)犯中的不法行為已經(jīng)由狀態(tài)犯的構(gòu)成要件完全評(píng)價(jià)”意思并不明確。在具體案件的判斷中，如何判斷事后行為能夠被狀態(tài)犯的構(gòu)成要件所完全評(píng)價(jià)?例如，盜竊財(cái)物后毀壞財(cái)物的行為，能否被盜竊罪的構(gòu)成要件評(píng)價(jià)?偽造貨幣后使用貨幣的行為能否被偽造貨幣罪的構(gòu)成要件所完全評(píng)價(jià)?根據(jù)第三種概念，必不知該如何得出結(jié)論。
　　根據(jù)以上分析可以看出，前述三種概念界定各有優(yōu)缺點(diǎn)：第一種概念指明了事后行為是對(duì)同一法益的侵犯，但沒(méi)有指明事后行為只能發(fā)生在狀態(tài)犯的場(chǎng)合和這種侵犯不能擴(kuò)大法益損害；第二種概念在于指明了事后行為對(duì)同一法益的侵犯不能擴(kuò)大法益損害，但沒(méi)有指明事后行為只能發(fā)生在狀態(tài)犯的場(chǎng)合；第三種概念指明了狀態(tài)犯這一前提，但沒(méi)有提供明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)。綜合前述三種概念和相關(guān)分析，筆者認(rèn)為，事后不可罰行為的核心要素有三個(gè)，其一是只能發(fā)生在狀態(tài)犯的場(chǎng)合，其二是只能針對(duì)同一法益，其三是不能擴(kuò)大法益損害。由此，可將事后不可罰行為界定為：所謂事后不可罰行為，是指在狀態(tài)犯的場(chǎng)合，為了確保、利用或處分本罪行為所獲不法利益而針對(duì)同一法益(即本罪法益)實(shí)施的，盡管形式上符合相關(guān)犯罪的構(gòu)成要件，但因未超過(guò)原法益侵犯范圍和程度而不可罰的行為。所謂同一法益，是指同一法益主體的同一法益，如果侵犯了第三者的利益，當(dāng)然就不屬于同一法益。
　　
　　二、事后不可罰行為的理論根據(jù)
　　
　　事后行為屬于本罪之外的行為，且其從形式上符合有關(guān)犯罪的構(gòu)成要件，但是為什么不可罰，必須在理論上給予合理的解釋。以財(cái)產(chǎn)犯罪的事后不可罰行為為例，在大陸法系的學(xué)說(shuō)上形成了構(gòu)成要件解決理論和競(jìng)合解決理論。構(gòu)成要件解決理論認(rèn)為：行為人對(duì)于他就詐騙、盜竊、搶劫、敲詐勒索等不法取得行為所取得的財(cái)產(chǎn)不可能再次據(jù)為己有，因此侵占罪的制定并不是在對(duì)于不法取得財(cái)產(chǎn)行為的后續(xù)的處分行為加以處罰，所以前述不法取得財(cái)產(chǎn)行為后的支配行為不是侵占罪中所說(shuō)的侵占行為，換句話說(shuō)，該后續(xù)的處分行為自始根本不構(gòu)成侵占罪，當(dāng)然也沒(méi)有所謂競(jìng)合的問(wèn)題。競(jìng)合解決理論認(rèn)為，不法取得財(cái)產(chǎn)行為后的支配行為還是符合了侵占行為的概念，還是構(gòu)成侵占罪，只不過(guò)這個(gè)侵占行為是前面的不法取得財(cái)產(chǎn)行為的與罰的后行為，易言之，立法者已經(jīng)一并考慮，所以按照法條單一的原理不另加處罰。在競(jìng)合解決理論內(nèi)部，有學(xué)者認(rèn)為事后不可罰行為是法律單數(shù)，所以應(yīng)該用法律單數(shù)的原理處理；另有學(xué)者雖否認(rèn)法律單數(shù)的觀點(diǎn)，但也認(rèn)為應(yīng)準(zhǔn)用法律單數(shù)的原理加以處理，即將事后行為作為法律單數(shù)中的吸收關(guān)系對(duì)待：由于立法者在制定主要行為的構(gòu)成要件的刑罰范圍時(shí)，理應(yīng)將該典型的伴隨行為納入考量，因此，在刑事司法上，只要適用較重的主要構(gòu)成要件，即已足以宣示該行為的全部評(píng)價(jià)，較輕的伴隨構(gòu)成要件即被排斥而不適用，其不法內(nèi)涵與罪責(zé)內(nèi)涵，已被主要構(gòu)成要件所吸收。我國(guó)大陸有學(xué)者提出：不可罰的事后行為，之所以并不另成立其他犯罪，主要是因?yàn)槭潞笮袨闆](méi)有侵犯新的法益，即缺乏違法性，也可能是因?yàn)槭潞笮袨槿狈ζ诖赡苄裕慈狈τ胸?zé)性。
　　在筆者看來(lái)，競(jìng)合解決理論難以合理解釋不可罰的原因；事后不可罰行為之所以不可罰也不是因?yàn)槿狈ζ诖赡苄裕粯?gòu)成要件解決理論具有合理性，但應(yīng)當(dāng)指出：事后不可罰行為之所以不具有構(gòu)成要件符合性，是因?yàn)樵撔袨槿狈Ψㄒ媲址感?即違法性)，我們不應(yīng)當(dāng)將不具有法益侵犯性的行為解釋為符合某罪的構(gòu)成要件。
　　所謂立法者對(duì)于后行為已經(jīng)一并考慮，意思并不是很清楚，也缺乏實(shí)證根據(jù)。事實(shí)上，詐騙、盜竊、搶劫、敲詐勒索行為人除了可能把所不法獲得的東西用掉以外，當(dāng)然也很可能是把所獲得的東西出賣(mài)或損毀，但是當(dāng)立法者為詐騙、盜竊、搶劫、敲詐勒索罪訂立法定刑時(shí)，在法益保護(hù)核心意義上所考慮的意義應(yīng)該不是詐騙、盜竊、搶劫、敲詐勒索后用掉、賣(mài)掉或損壞的問(wèn)題，而是總之被害人被詐騙、盜竊、搶劫、敲詐勒索的財(cái)物是完全損失而無(wú)法恢復(fù)。至于行為人實(shí)施詐騙、盜竊、搶劫、敲詐勒索后如何對(duì)待財(cái)物，并不是立法者關(guān)注的重點(diǎn)，認(rèn)為立法者已經(jīng)一并考慮缺乏實(shí)證上的根據(jù)。因此，對(duì)于為何對(duì)此等后行為不加處罰的問(wèn)題，就不能認(rèn)為后行為是立法者立法時(shí)一并考慮、后行為的不法內(nèi)涵和罪責(zé)內(nèi)涵已為前行為所包含或者評(píng)價(jià)等來(lái)解釋事后行為的不可罰。
　　對(duì)行為人通過(guò)詐騙、盜竊、搶劫、敲詐勒索取得財(cái)物后的窩藏、轉(zhuǎn)移、銷(xiāo)售行為不能以贓物犯罪(即《刑法》第312條)處理，似乎可用期待可能性理論來(lái)說(shuō)明。但該行為原本就不符合贓物犯罪的構(gòu)成要件，何須引用期待可能性理論。期待可能性是該事后行為不可罰的立法論根據(jù)，但是在司法的層面上，該事后行為不可罰是因?yàn)椴环蠘?gòu)成要件，而不是因?yàn)槿狈ζ诖赡苄浴Ｆ诖赡苄缘母拍畋容^模糊，其要件和界限并不明確，在一些具體案件的判斷上，依照期待可能性理論并不能得出正確的結(jié)論。例如，購(gòu)買(mǎi)假幣后的使用行為，不論是依行為人標(biāo)準(zhǔn)還是平均人標(biāo)準(zhǔn)，都應(yīng)認(rèn)為缺乏期待可能性而不可罰，但根據(jù)相關(guān)司法解釋?zhuān)撌褂眯袨槭聦?shí)上是可罰的。事實(shí)上，立法者已將許多犯罪后的缺乏期待可能性的事后行為排除在犯罪之外，犯罪后毀滅、偽造證據(jù)的行為不符合《刑法》第307條第2款幫助當(dāng)事人毀滅偽造證據(jù)罪的構(gòu)成要件、貪污等犯罪后實(shí)施洗錢(qián)的行為不符合《刑法》第191條洗錢(qián)罪的構(gòu)成要件等等。因此，筆者更愿意將期待可能性理論作為立法論上構(gòu)成要件設(shè)置的解釋理論，而不是司法上事后不可罰行為的理論根據(jù)。
　　對(duì)于詐騙、盜竊、搶劫、敲詐勒索財(cái)物后的處分或毀壞行為，如果在解釋上要認(rèn)為它是該當(dāng)于侵占罪的侵占行為或故意毀壞財(cái)物罪的毀壞行為，那么其前提是必須有新發(fā)生的利益侵害，即便是針對(duì)同一利益的侵害。然而此時(shí)被害人對(duì)于所有物的利益，事實(shí)上已經(jīng)被剝奪，因此行為人后續(xù)的處分行為也不可能再度侵害被害人的利益，在解釋具體犯罪的構(gòu)成要件時(shí)，我們不應(yīng)當(dāng)將不具有法益侵犯性的行為解釋為符合某罪的構(gòu)成要件。因此，此時(shí)的侵占或毀壞行為并不屬于侵占罪或故意毀壞財(cái)物罪的客觀要件的行為，不符合侵占罪或故意毀壞財(cái)物罪的構(gòu)成要件。
　　由以上分析可見(jiàn)：事后不可罰行為的理論根據(jù)既不是競(jìng)合解決理論，也不是期待可能性理論，而是法益侵犯說(shuō)基礎(chǔ)上的構(gòu)成要件解決理論。由此，還可以進(jìn)一步解釋以下疑問(wèn)：從字面的客觀含義來(lái)看，事后不可罰行為與共罰的事后行為是含義相反的兩個(gè)概念——前者是指事后行為不可罰而后者是指事后行為具有可罰性，為什么含義相反的兩個(gè)概念可以指稱(chēng)同一事物?筆者認(rèn)為：造成這一混亂和矛盾的根本原因是理論上對(duì)司法實(shí)踐中這一現(xiàn)象(即事后不可罰行為)的理論根據(jù)有不同的解讀；如果認(rèn)為事后不可罰行為的理論根據(jù)是競(jìng)合解決理論，則事后不可罰行為應(yīng)稱(chēng)為共罰的事后行為；如果認(rèn)為事后不可罰行為的理論根據(jù)是構(gòu)成要件解決理論時(shí)，則應(yīng)稱(chēng)為事后不可罰行為。當(dāng)然，根據(jù)本文的基本立場(chǎng)，筆者堅(jiān)持“事后不可罰行為”這一稱(chēng)謂，而反對(duì)使用“共罰的事后行為”這一稱(chēng)謂。
　　
　　三、事后不可罰行為的體系位置
　　
　　大陸法系刑法學(xué)說(shuō)上無(wú)爭(zhēng)議地將事后不可罰行為納入罪數(shù)論或犯罪競(jìng)合論中“本來(lái)的一罪”的范疇。但對(duì)其是屬于本來(lái)一罪中法條競(jìng)合的范疇，還是與法條競(jìng)合并立的一種類(lèi)型，則不無(wú)爭(zhēng)議。
　　在德國(guó)的刑法學(xué)說(shuō)上，通說(shuō)的觀點(diǎn)認(rèn)為法律單數(shù)并非只限于行為單數(shù)，而是包括行為復(fù)數(shù)的情形，因此，法律單數(shù)包括假性的想象競(jìng)合或不純正的想象競(jìng)合(scheinbare od.Unechte Idealkonkurre-nz)與假性的實(shí)質(zhì)競(jìng)合或不純正的實(shí)質(zhì)競(jìng)合(scheinbare od.Unechte Realkonkurrenz)。其中，假性的想象競(jìng)合或不純正的想象競(jìng)合是指行為單數(shù)的情況；假性的實(shí)質(zhì)競(jìng)合或不純正的實(shí)質(zhì)競(jìng)合是指行為復(fù)數(shù)的情況，具體而言，就是指事前不可罰行為和事后不可罰行為。但另有學(xué)者認(rèn)為，法律單數(shù)只限于行為單數(shù)，因此將假性的想象競(jìng)合或不純正的想象競(jìng)合視為法律單數(shù)的同義字，而屬于行為復(fù)數(shù)的事后不可罰行為，則是與法律單數(shù)并列于本來(lái)的一罪的一種情形。
　　大陸法系刑法通說(shuō)認(rèn)為法律競(jìng)合的類(lèi)型有特別關(guān)系、補(bǔ)充關(guān)系、吸收關(guān)系，而事后不可罰行為屬法條競(jìng)合中的吸收關(guān)系。所謂吸收關(guān)系，是存在于主要行為與伴隨行為之間的法律單數(shù)關(guān)系，亦即行為實(shí)現(xiàn)一個(gè)較重的犯罪形態(tài)的主要構(gòu)成要件，通常必然亦會(huì)實(shí)現(xiàn)其他較輕的伴隨構(gòu)成要件，后者相對(duì)前者系屬典型的伴隨犯行為者，這即屬吸收關(guān)系；由于立法者在制定主要行為的構(gòu)成要件的刑罰范圍時(shí)，理應(yīng)將該典型的伴隨行為納入考量，因此，在刑事司法上，只要適用較重的主要構(gòu)成要件，即已足以宣示該行為的全部評(píng)價(jià)，較輕的伴隨構(gòu)成要件即被排斥而不適用，其不法內(nèi)涵與罪責(zé)內(nèi)涵，有如被主要構(gòu)成要件所吸收，而形成吸收條款優(yōu)先于被吸收條款而適用的原則。但在我國(guó)刑事立法中只有特別關(guān)系這種法律競(jìng)合的類(lèi)型，因此，筆者同意法律競(jìng)合只限于行為單數(shù)的觀點(diǎn)，認(rèn)為事后不可罰行為是與法條競(jìng)合并列的一種本來(lái)一罪的類(lèi)型。
　　需要指出的是，學(xué)界無(wú)爭(zhēng)議地認(rèn)為事后不可罰行為屬于本來(lái)一罪的范疇，意味著事后不可罰行為是刑法適用領(lǐng)域的問(wèn)題，而不是立法論上的問(wèn)題。認(rèn)清這一點(diǎn)，就不能將“犯罪后毀滅、偽造證據(jù)的行為”、“盜竊后窩藏贓物的行為”、“貪污等犯罪后的洗錢(qián)行為”等認(rèn)定為事后不可罰行為，這些行為因?yàn)槿狈ζ诖赡苄裕呀?jīng)被立法者排除在犯罪之外，不應(yīng)再以事后不可罰行為來(lái)解釋其不可罰的原因。
　　
　　四、事后不可罰行為的認(rèn)定
　　
　　事后不可罰行為的認(rèn)定，就是要在形式上符合相關(guān)犯罪構(gòu)成要件的事后行為中，區(qū)分哪些行為屬于事后不可罰行為，哪些行為不屬于事后不可罰行為。
　　
　　(一)成立事后不可罰行為的情形
　　如前文所論，事后行為是否可罰取決于該行為是否侵犯了新的法益或者加重了對(duì)同一法益的侵害。如果后行為沒(méi)有侵犯新的法益也沒(méi)有加重或擴(kuò)大原法益侵害，就應(yīng)作為事后不可罰行為處理。
　　例1：搶劫、盜竊、詐騙、搶奪、敲詐勒索后的侵占行為
　　被害人的財(cái)產(chǎn)法益已被剝奪，侵占行為沒(méi)有侵犯新的法益，也不可能加重被害人的法益侵害，所以本案中的侵占行為就屬于事后不可罰行為。
　　例2：搶劫、盜竊、詐騙、搶奪、敲詐勒索后的毀壞財(cái)物的行為
　　被害人的財(cái)產(chǎn)法益已被本罪行為所剝奪，毀壞財(cái)物的行為不可能加重對(duì)被害人的法益侵害，所以是事后不可罰行為。
　　例3：搶劫、盜竊、搶奪槍支后的持有行為
　　搶劫、盜竊、搶奪槍支罪侵犯的公共安全，持有槍支行為侵犯的是同一法益，但持有行為是搶劫、盜竊、搶奪的必然后果，或者說(shuō)是搶劫、盜竊、搶奪行為的應(yīng)有之義，因此，持有行為不僅沒(méi)有侵犯新的法益，而且也沒(méi)有加深法益侵害，所以應(yīng)屬于事后不可罰行為。類(lèi)似的還有偽造貨幣后持有貨幣的行為、制造毒品后的持有行為等。
　　
　　(二)不成立事后不可罰行為的情形
　　如果事后行為已經(jīng)因?yàn)槿狈ζ诖赡苄缘木壒识慌懦谙嚓P(guān)犯罪的構(gòu)成要件之外，就不屬于事后不可罰行為的范疇；如果事后行為侵犯了新的法益，或者雖然侵犯的是與本罪侵犯的法益相同的法益，但事后行為擴(kuò)大或者加深了這種侵犯，就不應(yīng)屬于事后不可罰行為，而應(yīng)屬犯罪復(fù)數(shù)的實(shí)質(zhì)競(jìng)合。
　　例1：搶劫、盜竊、詐騙、搶奪、敲詐勒索后的窩藏、轉(zhuǎn)移、售賣(mài)行為
　　搶劫、盜竊、詐騙、搶奪、敲詐勒索后的窩藏、轉(zhuǎn)移、售賣(mài)行為，原本就不符合贓物犯罪的構(gòu)成要件，不論從形式上還是從實(shí)質(zhì)上都不存在構(gòu)成犯罪的問(wèn)題，因此，不應(yīng)作為事后不可罰行為討論。類(lèi)似的還有：對(duì)毒品犯罪等所得及其產(chǎn)生的收益實(shí)施洗錢(qián)行為；假冒注冊(cè)商標(biāo)后銷(xiāo)售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的行為；侵犯著作權(quán)后銷(xiāo)售侵權(quán)復(fù)制品的行為。
　　例2：偽造貨幣后的相關(guān)行為和購(gòu)買(mǎi)貨幣后的相關(guān)行為，具體包括：偽造貨幣后出售、運(yùn)輸、使用的行為；購(gòu)買(mǎi)假幣后使用假幣的行為；購(gòu)買(mǎi)假幣后出售的行為。
　　出售、運(yùn)輸、使用偽造的貨幣的行為，盡管與本罪的偽造貨幣行為侵犯的是同一法益即貨幣的公共信用，但出售、運(yùn)輸、使用偽造的貨幣行為無(wú)疑是對(duì)貨幣公共信用的再一次侵犯，對(duì)再次侵犯法益的行為如果不進(jìn)行刑法評(píng)價(jià)，不符合一行為一罰和罪刑相適應(yīng)原則的要求。購(gòu)買(mǎi)假幣后使用假幣的行為也是如此。2001年1月21日最高人民法院《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中指出：“對(duì)同一宗假幣實(shí)施了刑法沒(méi)有規(guī)定為選擇性罪名的數(shù)個(gè)犯罪行為，擇一重罪從重處罰。如偽造貨幣或者購(gòu)買(mǎi)假幣后使用的，以偽造貨幣罪或購(gòu)買(mǎi)假幣罪定罪，從重處罰。”這一規(guī)定正是看到了事后行為對(duì)法益的再次侵犯已超出了原法益侵犯的程度，因此才規(guī)定要從重處罰。從另一個(gè)角度看，上述兩組情況中本罪行為與事后行為實(shí)質(zhì)上存在類(lèi)型化的牽連關(guān)系，因此應(yīng)作為牽連犯對(duì)待，屬于實(shí)質(zhì)競(jìng)合的范疇。因?yàn)闋窟B犯屬于處斷一罪的范疇，所以按照偽造貨幣罪或者購(gòu)買(mǎi)貨幣罪從重處罰的規(guī)定具有合理性。有學(xué)者主張，偽造假幣后出售給知情的第三者的，沒(méi)有侵犯新法益，故不另成立出售假幣罪。言外之意，如果出售給知情的第三者就是事后不可罰行為，如果出售給不知情的第三者，因?yàn)樯嫦釉p騙第三者而侵犯了新法益，因而不屬于事后不可罰行為。筆者對(duì)此不能茍同。事實(shí)上，出售給不知情的第三者固然侵犯了新法益而不屬于事后不可罰行為，出售給知情的第三者雖然沒(méi)有侵犯新法益，但是對(duì)本罪侵犯法益的再一次侵犯，加深了法益侵犯，因而也不屬于事后不可罰行為。至于購(gòu)買(mǎi)假幣后出售的，因?yàn)槌鍪邸①?gòu)買(mǎi)假幣罪屬于選擇性罪名，因而購(gòu)買(mǎi)后出售的認(rèn)定為出售、購(gòu)買(mǎi)假幣罪，也不涉及事后不可罰行為的問(wèn)題。
　　例3：甲將盜竊的仿真品(數(shù)額較大)冒充文物出售給他人
　　盜竊仿真品(數(shù)額較大)的行為和冒充文物出售給他人的行為，侵犯了不同法益主體的法益，屬于實(shí)質(zhì)的犯罪競(jìng)合，應(yīng)數(shù)罪并罰。
　　例4：盜竊他人錢(qián)包后，發(fā)現(xiàn)里面除有現(xiàn)金外，另有一張未到期的定期存折。然后，行為人又偽造他人身份證及簽名，從銀行提走了現(xiàn)金。
　　本罪的盜竊行為侵犯了被害人的財(cái)產(chǎn)法益，事后行為屬詐騙行為，侵犯了銀行的財(cái)產(chǎn)利益，因此屬實(shí)質(zhì)的犯罪競(jìng)合，應(yīng)數(shù)罪并罰。
　　此外，事后不可罰行為以狀態(tài)犯的存在為前提，如果不存在本罪或者本罪不成立，則無(wú)所謂事后不可罰行為，此時(shí)應(yīng)對(duì)事后行為進(jìn)行獨(dú)立評(píng)價(jià)，按相關(guān)犯罪處理。例如：A盜竊槍支時(shí)未滿(mǎn)16周歲，但已滿(mǎn)16周歲后仍持有該槍支，或者A盜竊槍支后持有槍支，但無(wú)法證明A的盜竊行為。對(duì)A持有槍支的行為應(yīng)按照持有槍支罪論處。但是，如果A盜竊槍支后持有槍支，盜竊槍支的行為超過(guò)了追訴時(shí)效，但持有槍支的行為未超過(guò)追訴時(shí)效，則持有槍支的行為并不構(gòu)成犯罪。因?yàn)槌^(guò)追訴時(shí)效只是不予追訴，但盜竊行為仍是構(gòu)成犯罪的行為，質(zhì)言之，A盜竊槍支后持有的行為仍屬事后不可罰行為，因此，就無(wú)所謂持有槍支的追訴時(shí)效和成立犯罪的問(wèn)題。
　　
　　五、事后不可罰行為的司法適用
　　
　　在確認(rèn)成立事后不可罰行為的情況下，還有以下問(wèn)題需要研究：他人參與或者實(shí)施事后行為時(shí)，對(duì)他人的行為如何處理。
　　他人對(duì)事后行為的參與或者實(shí)施具體包括以下三種情況：行為人實(shí)施本罪行為后教唆、幫助他人實(shí)施事后行為；行為人實(shí)施本罪行為后接受他人教唆、幫助實(shí)施事后行為；行為人實(shí)施本罪行為后與他人共同實(shí)行了事后行為。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者林山田教授認(rèn)為這屬于“就事后行為成立共同正犯或者共犯”的問(wèn)題。筆者認(rèn)為：如果認(rèn)為法律競(jìng)合的理論根據(jù)是“競(jìng)合解決理論”，則事后行為也具有可罰性，只是依據(jù)法條競(jìng)合(法律單數(shù))的原理，后行為的可罰性被吸收于前行為一并處理，即事后行為是共罰的后行為，在這種情況下，他人就事后行為成立共犯或者共同正犯，只是因?yàn)楸咀镄袨槿说慕趟簟椭袨楹褪潞笮袨榈膶?shí)行行為因被吸收于本罪而不可罰，因此僅處罰他人所實(shí)施的事后行為。但如前文所論，本文認(rèn)為事后行為的理論根據(jù)是“法益侵犯說(shuō)基礎(chǔ)上的構(gòu)成要件解決理論”，即事后行為因不具有法益侵犯性本來(lái)就不符合構(gòu)成要件而不具有可罰性，因此這種不具有可罰性的行為難以與他人的參與或者實(shí)施行為成立共犯關(guān)系。對(duì)于本罪行為人實(shí)施的事后行為的教唆、幫助或者實(shí)行行為，仍應(yīng)作為事后不可罰行為對(duì)待，但對(duì)于他人實(shí)施的事后行為的教唆、幫助或者實(shí)行行為，應(yīng)按其所構(gòu)成的相關(guān)犯罪處罰。
　　例1：A實(shí)施盜竊后，為了躲避追查，教唆、幫助B焚燒了所盜財(cái)物。
　　既然A自己實(shí)施焚燒行為時(shí)是事后不可罰行為而不可罰，那么A實(shí)施焚燒行為的教唆、幫助行為時(shí)當(dāng)然也不可罰，因此仍屬事后不可罰行為。B的行為不可能侵犯原被害人的財(cái)產(chǎn)法益，因?yàn)樵缓θ说呢?cái)產(chǎn)法益已遭到本罪行為人的剝奪；B的行為也不可能侵犯本罪行為人的財(cái)產(chǎn)法益，因?yàn)樗玫搅吮咀镄袨槿说某兄Z。但是，B的行為卻侵犯了國(guó)家司法活動(dòng)的客觀公正性，因此構(gòu)成幫助毀滅、偽造證據(jù)罪。
　　例2：A實(shí)施盜竊后，為了躲避追查，接受B的教唆、幫助，焚燒了所盜財(cái)物。
　　A的行為屬于事后不可罰行為，但B的行為屬于幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)的行為，因此構(gòu)成幫助毀滅、偽造證據(jù)罪。此時(shí)，B的行為盡管是普通意義上的“教唆、幫助”行為，實(shí)質(zhì)上卻是幫助毀滅、偽造證據(jù)罪的實(shí)行行為。
　　例3：A實(shí)施盜竊后，為了躲避追查，與B一起將所盜之物焚燒。
　　A的行為屬于事后不可罰行為，但B的行為構(gòu)成幫助毀滅、偽造證據(jù)罪。
　　例4：A購(gòu)買(mǎi)槍支并持有一段時(shí)間后，將槍支交于B保存。
　　A持有槍支的行為不具有可罰性，但B持有槍支的行為應(yīng)構(gòu)成非法持有槍支罪。
　　
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