“案例造法”的限度

　　〔摘要〕“賈國宇案”由于法院較好地把握了“案例造法”的限度，因而產生了良好的法律和社會效應。 “案例造法”應把握好的限度是：法官自己要信仰法律，并且通過裁判提升當事人對法律的信仰；以填補法律漏洞為限，并且要維護法律的安定性；只在民事法律領域內“造法”，并且要順應現代法律的發展趨勢。隨著各級人民法院裁判的網絡公布制度的發展和完善，“案例造法”將有利于形成案例競爭的市場，而案例競爭的結果必然是，更加明晰地發現成文法律的成就和瑕疵，進而為將來的立法完善提供一定的經驗。
　　〔關鍵詞〕“案例造法”，“賈國宇案”，司法克制，司法能動
　　〔中圖分類號〕D913 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2011）02-0122-04
　　
　　一、引言
　　近年來，我國法官越來越擔當起社會工程師的角色。法官不僅是法律工作者，還是社會工作者，既要懂法，還要懂理、懂情。法院要采取一系列便民利民措施，真正實現法律和社會效應的統一。在這樣的社會背景下，起源于美國的司法能動主義，順理成章地成為我國法學理論界和司法實踐部門關注的熱門話題。司法能動在美國主要集中在聯邦最高法院的司法審查領域。但由于司法能動主義者認為，司法過程的本質在于“邏輯、歷史、習慣、效用以及為人們接受的正確行為的標準是一些獨自或共同影響法律進步的力量”，〔1 〕 （P69 ）其也就不可能僅限于司法審查領域，民事糾紛也是司法能動的重要領域。
　　具體到我國，法學界對司法能動的理解，可謂觀點紛呈。有學者歸納出包括“立法性的司法能動觀”在內的九種形態，并且認為“原教旨意義上的‘司法能動’的核心指的是司法裁判過程中的‘立法性’司法”。①筆者認為，在我國，廣義的“立法性”司法包括三種類型：最高人民法院發布的司法解釋，最高人民法院應地方人民法院的請求作出的司法批復，各級人民法院的“案例造法”。其中，“案例造法”，是指人民法院在對具體案件的審理過程中，為了個案公正，填補現有法律規則的漏洞而進行的裁判活動。
　　現代社會是一個高度分化的社會。“在高度分化的社會里，社會世界是由大量具有相對自主性的社會小世界構成的，這些社會小世界就是具有自身邏輯和必然性的客觀關系的空間，而這些小世界自身特有的邏輯和必然性也不可化約成支配其他場域運作的那些邏輯和必然性。” 〔2 〕 （P134 ）按此邏輯，司法能動與司法克制都有各自相對自主的適用場域。因此，必須以它們所處的具體社會場域來審視，只有這樣，它們的優勢或缺陷才會比較客觀地顯現出來。本文就以“賈國宇案”這一典型案例，來探討我國司法能動實踐中“案例造法”的限度。
　　二、“賈國宇案”的概況及其效應
　　發生于1995年的“賈國宇案”雖是一件普通的民事案件，但它同時也是《最高人民法院公報》上刊載的首例因為侵害公民身體造成傷害，公民起訴而獲得精神損害賠償的案件。在對該案的審理中，因為法院造法適度，產生了良好的法律和社會效應。
　　（一）“賈國宇案”概況。1995年3月8日晚，賈國宇及其家人與鄰居馬家在春海餐廳聚餐，用餐中使用的卡式爐燃氣罐發生爆炸，賈國宇的面部及雙手嚴重燒傷，容貌被毀，手指變形，留下殘疾。后來，賈國宇將北京國際氣霧劑有限公司、龍口市廚房配套設備用具廠、北京市海淀區春海餐廳列為共同被告，訴至北京市海淀區人民法院，要求三被告共同賠償包括精神損害賠償65萬元在內的共計1659551.63元的各項費用。
　　海淀區人民法院經過審理，認為沒有證據證明被告春海餐廳提供的服務與事故的發生有因果關系，判決駁回原告賈國宇對被告春海餐廳的訴訟請求；海淀區人民法院同時認為，保證產品質量，特別是保障消費者人身財產安全是產品生產者必須履行的基本法律責任和義務，故判決被告北京國際氣霧劑有限公司、龍口市廚房配套設備用具廠賠償原告包括精神損害賠償金10萬元在內的共計273257.83元損失。②
　　按照該判決的陳述，民法通則第119條是其法律依據：“侵害公民身體造成傷害的，應當賠償醫療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助費等費用；造成死亡的，并應當支付喪葬費、死者生前扶養的人必要的生活費等費用”。再對照民法通則第120條第1款：“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失”。可見，民法通則只確定了公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害時，有獲得精神損害賠償的權利。“賈國宇案”判決中的精神損害賠償金，是法院對民法通則第119條進行擴大理解的結果，是典型的“案例造法”。
　　（二）“賈國宇案”所產生的法律和社會效應。海淀區人民法院在“賈國宇案”的判決中，充分考慮到了賈國宇在事故發生時尚未成年這一現實，燒傷造成的片狀疤痕“無可置疑地給其精神造成了伴隨終身的遺憾與傷痛”，認為必須給予撫慰與補償。說理充分，體現人性，產生了很好的社會效應。第一審判決宣判后，當事人各方均未提出上訴。可見，案件審理的社會效應，歸根結底來源于案件判決內在的合法性與合理性的辯證統一。
　　就任何個案而言，當事人服判息訟的社會效應，也是其法律效應的體現。但是，“賈國宇案”被《最高人民法院公報》刊載，并不能認為是其法律效應的體現，因為我國并非判例法國家。《最高人民法院公報》刊載案例，只應被認為是一個展示平臺。“賈國宇案”真正的法律效應，只能體現在其以內在的法理，沒有強制性、沒有普遍指導性地影響后續其他類似案件的處理方式上，并最終體現在對立法機關后續立法潛移默化的影響上。就此而論，“賈國宇案”的“造法”獲得了成功。在這一判決后的第14年，第十一屆全國人大常委會第十二次會議于2009年12月26日通過的，自2010年7月1日起施行的《中華人民共和國侵權責任法》第22條明確規定：“侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償”。
　　三、“案例造法”應把握好的限度
　　我國是成文法國家，法官對“案例造法”應持謹慎態度。但法官的自由裁量權在任何國家都是不可避免的，因此，“案例造法”必然存在。正如“賈國宇案”一樣，只要把握好合適的限度，“案例造法”就具有積極作用。通過對“賈國宇案”的分析，“案例造法”的限度可歸結為以下三點：
　　（一）法官自己要信仰法律，并且通過裁判提升當事人對法律的信仰。“法律必須被信仰，否則它將形同虛設。” 〔3 〕 （P3 ）我國作為成文法國家，人民法院在國家權力分工中的地位，決定了法官更必須信仰成文法律。“賈國宇案”并沒有按“調解優先”解決糾紛，堅守了司法能動的合理邊界：信仰成文法律。良法的存在，是法律被信仰的重要條件。然而，由于立法者立法能力的有限性，以及受價值觀的影響，良法總是相對而言的。因此，一部法律是否被認為是良法，雖有科學標準，但在很大程度上，取決于公民對立法者的信任。按照立法法規定，全國人大及其常委會制定全國性法律；省、自治區、直轄市的人大及其常委會，較大的市的人大及其常委會，可以制定地方性法規。而選舉法規定，縣級以上的各級人大代表，并非由選民直接選舉。也就是說，我國享有立法權的立法機關成員，都經間接選舉產生。同時，我國憲法也沒有規定公民享有直接立法權——立法創制權和立法復決權。這樣的立法機制符合我國人口眾多、幅員遼闊的國情，但其缺陷也很明顯：立法者并非直接來自選民的選舉，一定程度上難以充分了解選民的需求。
　　
　　對于因立法機制的缺陷而造成的公民對某些法律的信仰危機，法官作為法律的守護者，在具體案件審理過程中可以通過對法律的續造（“案例造法”），引導、提升公民（包括個案的當事人）對法律的信仰。司法在這個方面具有很大優勢。在我國，直接審理原則、言詞審理原則、辯論原則等，已經得到了較好的貫徹。具有高超職業技能的法官，能夠做到合規范性的創新。這種創新具有明顯的個案合目的性，可以增加當事人對所適用法律的信服。“案例造法”合規范性的創新何以可能呢？韋爾德濃縮的司法過程的“論證—次序圖式”的十三個階段解決了這個問題：驗明判決的問題；考查與涉及合乎法律教義學的判決選擇權；考查結果：挑選相關的結果期待；決定問題領域標準的目的結構；目標結構程序化；評估相關的結果期待的概率；根據程序化的目標結構，評價一個可能的判決策略的結果；根據未知要素評價結果；根據判決程序作出選擇；檢測敏感性；檢測合法性標準：判決系統對于判決建議是否合法；檢測功能性標準，特別是：充足的信息是否被處理過？其他判決系統是否具有更好的信息能力？判決是可執行的嗎？說明理由。〔4 〕 （P515 ）這個圖式既是“如果—那么”的條件性判決綱領，也是充分考慮目的性因素作用的判決流程。“如果—那么”的條件性，保證了判決的合法性；“目的性因素”則發揮了對判決的創新作用。
　　“賈國宇案”貫徹了這一模式。按照“如果—那么”的條件性綱領，法院駁回原告對被告春海餐廳的訴訟請求，認定被告北京國際氣霧劑有限公司、龍口市廚房配套設備用具廠產品生產者必須履行的基本法律責任和義務。按照“目的性因素”的指引，特別是評估了相關的結果期待的概率、檢測了功能性標準（例如判決是可執行的嗎），法院大幅縮減了原告訴求的精神損害賠償金的額度，通過在具體語境下對民法通則第119條的擴張理解，在法無明確規定的情況下，創立了因公民人身權受到侵害而獲得精神損害賠償的案例。如果沒有具體個案的語境，這種創新是難以被接受的。在“賈國宇案”的判決中，法官成功地通過事故發生時賈國宇是未成年人，燒傷造成的片狀疤痕對其容貌產生了明顯影響，完全說服了被告。借用拉德布魯赫的話來說，就是創造了“合乎邏輯的奇跡”，從而順利擴大了民法通則第119條的賠償范圍。法官在“賈國宇案”中的“造法”，非但沒有不遵從法律的跡象，反而提升了雙方當事人對所適用的民法通則第119條的信仰。
　　（二）以填補法律漏洞為限，并且要維護法律的安定性。法律漏洞是指法律“在整體上的不盡如人意的非完整性”。在日新月異的社會發展過程中，不斷出現新的社會問題需要法律對其加以評價，而法律卻常常缺場。所以，一定程度上，法律的頒行就意味著立法者的“死亡”，沒有漏洞的法律是不存在的。事實上，在法律存在漏洞的情況下，通過“案例造法”，原法律對判決仍具有約束力。這要求，司法過程既要有高超的職業技巧填補法律漏洞，又要維護法律的安定性。
　　以此返觀“賈國宇案”，就精神損害賠償而言，民法通則第119條對于原告賈國宇人身損害賠償的適用，就存在法律漏洞。民法通則第119條規定的“侵害公民身體造成傷害的，應當賠償醫療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助費等費用”，“醫療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助費”明顯屬于物質損害賠償。而且“等費用”之規定，按照該法條本身的邏輯，只能是對前面列舉的相同性質賠償之不完整性的補充，而無法跳躍至精神損害賠償層面。但按照“社會慣習”的推理思路是：（1）公民受到侵害應該得到賠償；（2）侵害對公民造成的傷害包括物質傷害和精神傷害；（3）侵害公民身體既可能造成物質傷害也可能造成精神傷害；（4）賈國宇身體受到的侵害，既造成了物質傷害，也造成了精神傷害；（5）賈國宇既應得到物質損害賠償，也應得到精神損害賠償。
　　正因如此，法院判決賈國宇由于人身權受到侵害的精神損害賠償金，是法官對“法律漏洞”的填補，是對法律的續造。但是，這種續造又是以維護法律的安定性為限度的，與案例修法完全不同。法官對法律的續造只涉及法律場域的擴展，而案例修法則可能關涉到改變原法律的價值觀。需要強調的是，當代中國不存在“法律的不公正和超越法律的公正”，因為“超越法律的公正”只是指“實證法與正義之間的矛盾達到了一個如此令人難以忍受的程度，作為‘不正當法’的法律則必須向正義讓步”這種極端情況。〔5 〕 （P232 ）若非此等極端情境，則維護法律的安定性，是對司法的基本要求。法院對“賈國宇案”的判決明確宣稱，“根據民法通則第119條規定的原則和司法實踐掌握的標準”，考慮到賈國宇“實際損失除物質方面外，也包括精神損失，即實際存在的無形的精神壓力與痛苦”，而判決被告給付原告精神損害賠償金。這與判決被告給付原告物質損害賠償金的正義訴求完全一致。也就是說，“賈國宇案”恪守了司法的邊界，維護了法律的安定性。
　　（三）只在民事法律領域內“案例造法”，并且要順應現代法律的發展趨勢。這是從較為宏觀的場域來審視“賈國宇案”“造法”的方向和限度的。“案例造法”只適用于民事法律領域，而不適用于刑事法律領域，其理由是，在民事法律領域，禁止法院拒絕審判。也就是說，法院有責任在沒有法律明確規定的情況下，對屬于其管轄范圍內的，被起訴的有爭議的民事糾紛，做出判決。而在刑事法律領域，法無明文規定不為罪，法院必須按照罪刑法定原則做出判決，不可以通過類推，填補具體刑事法律中的漏洞，這樣就失去了“案例造法”的空間。
　　民事法律領域的“案例造法”，要順應現代法律的發展趨勢。這是一個難題，但并非不可解決。說是一個難題，是因為任何事物的發展趨勢，是難以預料的，法律的發展走向不可能是線性向前的。但近現代以來，作為規范之術的法律和規范之學的法學，對于法律應該向傾斜保護弱者權益的方向發展，已經達成共識。若民事案件沿著這個方向“造法”，就是順應了現代法律的發展趨勢。這也正是美國學者約翰·羅爾斯在《正義論》中提出的正義兩原則，特別是第二項原則，被世人所推崇的原因。就法理而言，“賈國宇案”的“造法”遵循了羅爾斯的正義原則。而且新頒行的侵權責任法第22條，也證明了“賈國宇案”“造法”的前瞻性和對立法的推動作用。
　　“案例造法”需要敏感于法律的發展趨勢，還可以從“賈國宇案”的對立面，即司法克制的案例中得到證明。也就是說，對不符合社會發展需求的法律，保持司法克制是不合適的。例如，2006年在全國引起廣泛關注的“高淳流浪漢案”，高淳縣人民法院一審認為縣民政局不是適格的民事訴訟原告，南京市中級人民法院2007年3月做出終審裁定，維持原判。《中華人民共和國最高人民法院公報》2007年第6期還刊載了這個案例。可以說，這個案例嚴格遵守了現行民訴法關于原告資格認定的規定。但是，有學者通過實證研究發現，后來各地法院在處理類似案件的時候，做法各異，并沒有因為公報中刊載該案例而接受其指導。這是為什么呢？原因在于“法官們對于指導性案例（更不用說其他一般案例）的借鑒與參考，主要是針對該案例的說理性和說服力，亦即其法律解釋與法律論證的內在合理性”。〔6 〕司法克制本是法治的基本要求，然而從“高淳流浪漢案”我們看到，若法律規定嚴重滯后于該法律應該發展到的程度，司法克制就難以獲得其合法性和合理性。由此可知，“案例造法”行為，若不敏感于、順應于法律的發展趨勢，就毫無法治邏輯可言。
　　四、結語
　　從以上對“賈國宇案”的分析可知，“案例造法”是因為法律漏洞總是存在的，司法過程本身就是發展法律乃至創造法律的過程。但是，司法能動的過程必須遵循法治的邏輯，因為司法能動與法治之間確實存在著張力，而法治在現代社會具有價值優先性。鑒于此，司法能動的核心在于運用法律作出判決過程中的充分說理，而不在于放置法律于一邊的“調解優先”。無論在大陸法系還是英美法系國家，法官都不可以在判決作出之前，向當事人表達出自己的觀點而影響當事人。另外，“案例造法”的正當性還體現在，其注重具體法律糾紛主體之間的關系，以及時空轉換導致的情勢變更。因此，即使是順應了法律發展趨勢的“案例造法”，也只具有個案正當性，而不具有普遍指導性。隨著各級人民法院裁判的網絡公布制度的發展和完善，“案例造法”將有利于形成案例競爭的市場。而案例競爭的結果必然是，可以更加明晰地發現成文法律的成就和瑕疵，進而為將來的立法完善提供實證的，同時也具有一定規范意義的經驗。
　　
　　注釋：
　　①關于司法能動在我國的九種觀念形態的概括，參見楊建軍：《“司法能動”在中國的展開》，載《法律科學》2010年第1期，第54-68頁。
　　②案件詳情參見《賈國宇訴北京國際氣霧劑有限公司、龍口市廚房配套設備用具廠、北京市海淀區春海餐廳人身損害賠償案》，載《中華人民共和國最高人民法院公報》1997年第2期，第68-70頁。
　　參考文獻：
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　　責任編輯楊在平