博客傳播侵權法律責任芻議

　　博客侵權案件的不斷增多，引起了人們對博客侵權法律責任問題的關注，在司法實踐中如何正確把握博客侵權法律責任，已經成為亟待解決的問題。對于博客侵權責任主體有哪些?博客侵權責任構成要件有哪些?博客侵權行為歸責原則有哪些?博客侵權法律責任形式有哪些?本文試圖作出探討與研究，希望能夠對解決博客侵權法律責任問題有一定的借鑒意義。
　　一、博客傳播侵權責任主體
　　
　　博客傳播侵權責任主體，主要有博主、博客網絡服務提供者、鏈接者。
　　
　　(一)博主
　　博主是指通過博客服務提供商提供的平臺寫作、發布博客的人。他們有權對博客的內容進行管理，有權決定公開博客的內容與否，有權對博客進行整理、編輯、增減，他們是博客的擁有者。此外，針對他人的評論和留言，博主還可以“通過刪除甚至禁止他人評論的方式加以控制，對自己的空間的內容具有完全的監控能力”。因此，博主是最基本的博客傳播侵權責任主體。
　　
　　(二)博客網絡服務提供者
　　博客網絡服務提供者為博主寫作和傳播博客提供技術支持和寫作平臺。相關的規定對網絡服務提供者應當承擔的義務作出了規定：如《侵權責任法》第三十六條規定：“網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。”《互聯網信息服務管理辦法》第十五條和十六條規定：“互聯網信息服務提供者發現其網站傳輸的信息明顯屬于侮辱或者誹謗他人，侵害他人合法權益等內容的。應當立即停止傳輸，保存有關記錄，并向國家有關機關報告。”《互聯網出版管理暫行規定》第十七條也規定：“互聯網出版不得載有侮辱或者誹謗他人，侵害他人合法權益等法律、行政法規和國家規定禁止內容。”《互聯網電子公告服務管理規定》第九條也規定：“任何人不得在電子公告服務系統中發布含有侮辱或者誹謗他人，侵害他人合法權益等含有法律、行政法規禁止的信息。”這些規定實際上明確了網絡服務提供者對網絡信息負有監督與審查的義務。由此可見，博客網絡服務提供者在一定條件下可以成為博客傳播侵權責任的主體，“主要表現為其在監管中發現博客內容有侵權嫌疑或者在接到受害人的救濟請求之后，不作適當措施的侵權責任”。
　　
　　(三)鏈接者
　　在現實生活中，博主為了提高博客的人氣和點擊率，往往會將博客的內容鏈接入或者鏈接出，這是博客內容共享的一種重要的技術手段。通過鏈接入或者鏈接出甚至加以修改和編輯，使得博客的內容更加充實和完善。但是，“博客鏈接者對內容的傳播很有可能導致侵權信息的擴散。作為侵權信息的傳播者，鏈接者也可能構成侵權”。
　　
　　二、博客傳播侵權責任構成要件
　　
　　侵權責任構成要件是指“承擔侵權責任的各種作為必要條件的因素”。“行為人的某一行為只有具備了法律規定的要件時，才可能承擔相應的責任，缺少任何一個要件，將不承擔責任。”而博客傳播侵權責任的主體只有具備了侵權責任的構成要件時，才有可能承擔相應的責任。筆者認為，博客傳播侵權責任的構成要件與一般侵權責任的構成要件并沒有差別，即加害行為、損害事實、加害行為與損害事實之間存在因果關系、行為人主觀上有過錯。然而，在侵權責任的構成要件下，博客傳播侵權責任因其主體的多樣性而具有特殊性。
　　
　　(一)博主侵權責任構成要件
　　1、博主實施了侵權行為
　　這里所說的侵權行為是指博主實施的侵犯他人權利或者合法權益的侵權行為本身。博主實施的侵權行為在博主侵權責任構成要件中居于重要位置，是博主侵權責任的核心構成要素。博主通過博客發表文字、圖像、視頻等，自由表達對某些社會現象、人物、事件等的看法。然而，“用戶可以自由地在博客網站發表文章，但不得侵犯他人的合法權益。”由此可見，博主在博客上發表文章，只要該行為導致他人的權利或者合法權益遭受損失，博主行為的違法性和侵權性就成立。
　　2、博主主觀上有過錯
　　過錯是指“行為人應受責難的主觀狀態，過錯分為故意和過失”。博客雖然屬于個人私人空間，博主有權在博客上記錄個人生活的經歷、評論人物和社會現象、表達個人的愿望與意愿等。但是，博主可能由于故意或者過失侵害他人的權利。故意侵權是指博主預見到某一博客的發表會給他人的權利和合法權益造成侵害，但仍希望放任此結果的發生。在博客侵權行為中，侵權人主觀上的動機可以是多樣的，如因報復、發泄不滿與私憤、嫉妒等而侮辱、誹謗他人。過失侵權是指博主應當預見博客的發表可能發生侵害他人權益的結果，因疏忽大意沒有預見或者已經預見而輕信能夠避免此種結果的心理狀態。博客過失侵權主要表現為博客內容失實、不當評論、用語不準等。
　　3、存在因博主侵權而造成的損害事實
　　博客侵權的損害事實是指由博主所登載的博客而造成“權利主體的人身權利受到侵害，并造成精神損害、財產利益或非財產利益的減少或滅失的客觀事實”。博主侵權所造成的損害事實包括財產損害、人身損害和精神損害。財產損害主要指博客侵權行為直接作用于他人的人身或人格而造成的必要的財產支出。人身損害指因博客侵權行為造成他人的生命權、健康權、身體權等受到損害的后果。精神損害指博客侵權行為致使他人產生精神損害、肉體疼痛或嚴重的精神反常等現象。
　　4、博主侵權行為與損害事實之間有因果關系
　　因果關系指博主侵權行為與因它所造成的損害事實之間的引起與被引起的關系。博主侵權行為與損害事實之間的因果關系，是博主承擔法律責任所必不可少的條件。只有博主侵權行為與損害事實之間存在著因果關系，博主才有可能承擔侵權法律責任。“但是，博客侵權由于借助網絡傳播的特殊性和網絡瀏覽者的限定性，在相當條件下，侵權行為和損害事實并非具有直接因果關系，更多的是具有侵權行為與損害事實之間的可能性。”因此，在認定博主侵權行為與損害事實之間的因果關系時，“只要在技術上足以鑒定侵權行為與損害事實之間有著必要的因果聯系，就可以證明前者導致了后者，或者說二者之間存在著因果關系。”
　　
　　(二)博客網絡服務提供者侵權責任的構成要件
　　目前，在我國《侵權責任法》第三十六條中對網絡服務提供者侵犯他人民事權益應當承擔侵權責任作出了原則性規定，并在第三款和第三款中規定了網絡服務提供者承擔侵權責任的情形。無論是在第二款中規定，被侵權人要求網絡服務提供者采取必要措施的情況下，還是在第三款中規定，網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵權情況下，只要網絡服務提供者未采取必要的措施，就應當承擔侵權責任。該條規定當然適用于博客網絡服務提供者。由此可知，博客網絡服務提供者的侵權責任的構成要件中包含其主觀過錯，具體而言，即“在客觀上有損害事實的存在、損害事實與侵權行為之間必須有因果關系，博客網站服務者在主觀上必須有過錯”。當然，在侵權責任法出臺前，理論界也存在著不同的觀點。有的學者從博客網絡服務提供者應該負有審查其范圍內所載的文章是否具有侵權行為出發，認為“博客網絡服務者應該對自己系統中傳輸的信息進行檢查，否則就要承擔侵權責任”。這種觀點是從無過錯責任原則入手主張博客網絡服務提供者應當承擔侵權責任。然而，網絡信息是海量的，且他們的更新速度非常快。博客網絡服務提供者時時刻刻對網絡進行監督審查反而限制了網民自由獲得信息的權利和互聯網的快速發展，也會給博客網絡服務提供者經濟上造成過大的負擔。筆者認為，鑒于有些侵權信息是可以通過過濾技術措施進行控制的，并且該過濾技術已經比較成熟，運用這種技術并不會給博客網絡服務提供者經濟上造成過大的負擔。因此，博客網絡服務提供者應當采取過濾技術措施加人工審查的方式對博文進行審查，目前很多網站也正是這么做的。如果博客網絡服務提供者未采取過濾技術措施加人工審查的方式對博文進行審查，對此產生的侵權責任就應當以無過錯責任為構成要件。當然，從目前我國的法律規定來看，立法者僅僅采取了過錯責任原則。即當博客網絡服務提供者主動實施侵權時應當承擔侵權責任；此外，當博客網絡服務提供者在審查和監督網絡時發現博客內容有侵權的行為存在或者在接到被害人請求之后仍然沒有采取措施對博客進行適當處理，則應當承擔侵權責任。
　　
　　(三)鏈接者侵權責任的構成要件
　　鏈接者作為博客的鏈入者與鏈出者，他們的行為有可能侵犯他人的權益。在認定鏈接者侵權責任的構成時，應該區分對待。第一，鏈接者擅自鏈入博主未經允許發表或者未公開發表的內容而在博客上發布的，侵犯他人的著作權。《信息網絡傳播權保護條例》第二條明確規定：“任何組織或者個人將他人的作品、表演、錄音錄像制品通過信息網絡向公眾提供，應當取得權利人許可。”因此，未經博主允許或者鏈接博主未公開發表的內容并擅自發布的，應當承擔侵權法律責任。第二，鏈入者是把別人的博客鏈入自己的網頁，使之成為自己博客的一部分。此時，鏈入者作為博客的主人擁有對博客的內容進行編輯、管理的權利，應該對博客內容負有注意義務，若發生侵權行為，鏈入者應當承擔侵權責任。但是，在現實生活中，某些鏈入者出于喜愛，為了提高自己博客的人氣，擴大博客的影響而鏈入他人的博客而導致侵權，一般來說，鏈入者應當免于承擔侵權責任。因為“鏈接并不必然造成對原博主著作權或相關權利的侵害，只要主觀上沒有過錯客觀上沒有直接行使侵犯原博主權利的行為”，鏈入者應當免于承擔侵權責任。另外，由于鏈入者鏈入的博客的內容導致侵犯他人權利和合法權益，鏈入者應承擔及時更正、注意的義務和賠禮道歉的義務。但是，如果有證據能夠證明鏈入者明知博客有侵權的內容而故意鏈入者，則鏈入者應當承擔與之相關的侵權責任。第三，鏈出者是把自己的博客鏈接到其他人的網頁。一般來說鏈出不會發生侵權行為。但如果鏈出者明知博客內容有侵權內容而故意鏈出，則鏈出者應當承擔相應的侵權責任。
　　
　　三、博客傳播侵權行為歸責原則
　　
　　博客傳播侵權行為的歸責，是指對博客傳播的違法行為或違約行為所引起的法律責任進行認定、追究以及免除的活動。歸責須按照一定的原則進行。博客傳播侵權行為的歸責原則，是指處理博客侵權糾紛案件所必須遵循的基本準則，也即博客侵權案件中應該依據怎樣的標準和準則來確定侵權主體的法律責任。博客侵權行為的規則和原則是確定侵權主體承擔法律責任的依據和標準，并對侵權行為起著規范與指導作用。根據民法和侵權責任法的相關規定及博客傳播侵權責任主體的特殊性，博客傳播侵權行為的歸責原則有過錯責任原則。
　　我國《民法通則》第一百零六條規定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，損害他人財產、人身的應當承擔民事責任。”由此可見，過錯責任原則是以行為人的過錯作為歸責的依據的。而博主主觀上有過錯又是博主侵權責任的構成要件之一。過錯責任原則作為博客傳播侵權責任歸責原則的一種方式，它是以博客傳播侵權主體主觀心理狀態作為追究責任的依據的。如博主因報復、嫉妒等而發表侮辱、誹謗他人人格、隱私的行為；博客網絡服務者明知博客內容有侮辱、誹謗他人的內容而沒有盡到審查、監督義務；鏈接者明知博客有侵權內容而故意鏈接、傳播而侵害他人權益等。此外，我國《侵權責任法》第三十六條規定：“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。”該條款明確規定了網絡服務者應當承擔侵權責任的情形，即知道其服務范圍內有侵權行為發生而未采取必要措施。同樣的道理，該條款也適用于博客網絡服務者，即博客網絡服務者知道博客傳播有侵權行為的發生而未采取必要措施，則博客網絡服務者應當承擔侵權責任。
　　
　　四、博客傳播侵權法律責任形式
　　
　　博客傳播侵權主體違反相關法律法規，依法應當承擔財產或人身方面的不利的法律后果。《民法通則》第一百二十條規定：“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉，并可以要求賠償損失。”博客傳播侵權法律責任形式主要有損害賠償，消除影響、恢復名譽，停止侵害，賠禮道歉等。
　　第一，損害賠償。博客傳播侵權責任主體對給權利人造成的損失應當進行賠償，損害賠償又可分為財產損害賠償、人身損害賠償和精神損害賠償。財產損害賠償是指因博客傳播侵權而造成權利人經濟上的損失的賠償，包括因博客傳播侵權造成權利人生命權、健康權或肖像權等財產方面的損失的賠償。人身損害賠償是指博客傳播侵權造成權利人死亡、傷殘或者其他人身損害的賠償。依據現行法律、行政法規和司法解釋的相關規定，我國對人身損害的范圍賠償包括：(1)死亡賠償金和殘疾賠償金：(2)對受害人或其近親屬的精神損害賠償；(3)對受害人(或其近親屬)已經支出的各項相關財產的賠償；(4)對受害人未來將要支出的合理范圍內相關財產的賠償；(5)對被撫養人生活費的賠償。精神損害賠償是指因博客傳播侵權造成權利人精神損害的一種賠償方式。包括因博客傳播侵權造成權利人精神損害、肉體疼痛或嚴重的精神失常等。
　　第二，消除影響，恢復名譽。博客傳播侵權可能會造成損害權利人的名譽的不良影響。這時，權利人可以要求侵權人消除影響，恢復名譽。這種方式適用于博客傳播侵權造成他人名譽權、隱私權、肖像權、姓名權受到侵犯的情形。消除影響，恢復名譽的形式，既可以是口頭的，也可以是書面的，但都應該采取公開的方式。
　　第三，停止侵害。停止侵害是指權利人要求博客傳播侵權主體停止正在實施的侵權行為。該種方式主要適用于各種正在進行或處于持續狀態的博客傳播侵權行為。權利人發現自己的權利受到侵害，要求侵權主體停止侵權行動，以免造成更大的損害后果。停止侵害對于制止博客傳播侵權行為、防止權利人的損失進一步擴大，維護自己的合法權益具有十分重要的意義。
　　第四，賠禮道歉。賠禮道歉是指博客傳播侵權主體以適當的方式向權利人表示歉意。根據《民法通則》的規定，該種方式主要適用于權利人人格受到侵害，精神造成損害的情形。如博主、博客網絡服務者、鏈接者侵害他人的名譽權、姓名權、肖像權等。賠禮道歉會對權利人的精神傷害起到撫慰作用。因此，賠禮道歉作為博客傳播侵權法律責任形式的一種，具有其他方式不可替代的作用。
　　
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