銀行應關注勞務派遣用工可能引發的風險

　　基本案情
　　上訴人A公司因與被上訴人B銀行、C公司一案，不服東州市文達區人民法院民事判決，向二審法院提起上訴。
　　一審法院經審理查明：2006年3月，被上訴人B銀行（甲方）與上訴人（乙方）簽訂《人才派遣合同》，約定本合同僅適用于乙方以人才派遣方式向甲方信用卡中心各地直轄營銷中心提供人才派遣服務，合同期限從2006年3月1日至2007年2月28日。合同期滿前30日，雙方可協商續約事宜。甲乙雙方約定本合同以12個日歷月為周期自行延長；本合同期滿前30日，或一個自行延長的合同周期到期前30日，如甲乙雙方均未提出異議的，本合同將自行延長一個合同周期。合同后附的附件一《A公司公司勞務派遣服務方案》約定，A公司各地全資子公司及其代理服務機構分別與當地B銀行勞務人員建立勞動關系，并將勞務人員派遣至B銀行工作。附件三《每月勞務費用明細表》約定，A公司委托其在東州的全資子公司第三人代為收取每月勞務費用，每月20日B銀行需向A公司支付上月勞務服務費用、上月勞務人員應發工資以及當月勞務人員社保費用。
　　上述合同簽訂后，A公司授權第三人（C公司）執行合同約定的服務事項。上述合同履行過程中，第三人陸續為B銀行提供了人才派遣服務，B銀行亦按約定支付勞務服務費用、勞務人員應發工資及社保費用等。上述合同期滿后，B銀行于2007年2月28日發出《關于續簽〈人才派遣合同〉的函》給A公司，約定原合同自行延長一個合同周期即2007年3月1日至2008年2月28日，原合同條款不變。A公司于2007年3月1日發出《〈人才派遣合同〉延期的復函》，表示原合同自2007年3月1日延長至2008年2月28日止。此后，雙方繼續按原合同約定履行各自義務。
　　2008年2月27日，A公司向B銀行發出《關于續簽〈人才派遣合同〉事宜的復函》，表示雙方已商定新版本的《人才派遣合同》的簽訂報批手續，同意B銀行提出的原合同條款暫不作變更，合同期限順延至2008年4月30日的意見。2008年3月17日，B銀行向A公司發出《關于續簽〈人才派遣合同〉的函》，表示雙方簽訂的《人才派遣合同》將于2008年2月28日到期，經雙方協商，合同將再延長2個月，合同周期為2008年2月29日至2008年4月30日，合同條款不作變更，社保繳交基數會根據各地政府部門最新通知調整變更。2008年4月24日，B銀行向A公司發出《關于終止〈人才派遣合同〉的函》，表示雙方簽訂《人才派遣合同》將于2008年4月30日正常到期，B銀行信用卡中心各地營銷中心的勞務派遣人員的勞務派遣工作將由東州成化人力資源有限公司負責，請求A公司在2008年4月30日前協助其與東州成化人力資源有限公司完成交接工作。
　　2008年4月29日，A公司向B銀行發出《對〈關于終止人才派遣合同的函〉的復函》，表示B銀行于2008年3月17日提出解除合同，但因原合同已延長至2008年4月30日，B銀行未能按合同約定提前30天（即在2008年3月31日前）向A公司提出解除合同，因此雙方簽訂的《人才派遣合同》并未解除，要求與B銀行就相關問題進行協商。同年5月27日，A公司向B銀行收取了2008年4月勞務費450775元。其后，雙方協商未果，遂上訴。
　　被上訴人向上訴人預付勞務人員的社會保險費用與公積金，由第三人代收。2008年8月12日，第三人通過其員工王墉向被上訴人發出電子郵件，對被上訴人發出的《關于協助在8月15日前完成營銷中心社保轉移及費用結算的函》進行回復。因部分勞務人員的社會保險及公積金繳納不成功，上訴人現尚有上述費用5000元未退回給被上訴人。再查明，A公司浙江子公司為劉通等36人繳納了殘疾人就業保障金，合共13764元，并出具《證明》予以證實。杭州市下城區殘疾人勞動就業服務管理站在該《證明》下方蓋章確認。
　　被上訴人于2009年8月5日向一審法院提起訴訟，請求上訴人向其退還5000元，并支付違約金5000元。上訴人反訴請求被上訴人支付違約金5000元，賠償因被上訴人違約給上訴人造成的損失131670元，并由被上訴人返還殘疾人就業保障金13764元。
　　一審法院經審理后判決如下：（1）上訴人A公司于判決發生法律效力之日起十日內退還費用5000元給被上訴人B銀行。（2）上訴人A公司于判決發生法律效力之日起十日內支付違約金5000元給被上訴人B銀行。（3）駁回反訴被上訴人A公司的反訴請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
　　二審法院基本支持一審法院裁判，部分作了修正:（1）維持東州市文達區人民法院民事判決第一項、第二項。（2）撤銷東州市文達區人民法院民事判決第三項。（3）被上訴人B銀行在本判決送達之日起十日內向上訴人A公司返還殘疾人就業保障金13764元。（4）駁回上訴人A公司其他反訴請求。
　　爭議的焦點
　　上訴人未繳納部分派遣人員的社保和公積金是否屬于違約
　　上訴人認為，一審法院認定被上訴人并未違約解除合同有誤。其理由如下：（1）被上訴人提前解除合同。被上訴人于2008年4月24日提出終止合同，實際上是提前解除合同，違反了合同的第54條和第56條的約定，屬違約行為。（2）被上訴人在合同期滿前6日才提出終止合同，明顯已違約。雙方一致確認將合同延長至2008年4月30日，合同條款不作變更，證明合同是到2008年4月30日期滿，那么根據合同第3條的規定，如雙方在合同期滿2008年4月30日前30日即2008年3月31日之前雙方未提出異議的情況下，合同自行延長一個周期至2009年4月29日。（3）雙方一致同意在原合同條款不作變更的前提下延長合同期限，雙方之間關于延長合同期限的函件并不意味著原合同第3條所表示的“雙方如在合同周期到期前30日未提出異議，將自行延長一個合同周期”自動失效，該函件內容并不能簡單地替換原合同第3條的相關內容。上訴人于2009年2月13日更向被上訴人致函《關于殘疾人保障金支付事宜》，申明上訴人保留向被上訴人追討原合同提前解除造成的相關損失的權利。
　　被上訴人B銀行答辯認為，上訴人違約未按《人才派遣合同》約定為派遣員工購買社保，還以其與第三方的合同糾紛為由拖欠應退還的費用5000元。被上訴人并未違約解除合同，合同到期自然終止，并非被上訴人單方解除。繳納殘疾人就業保障金是用人單位的法定義務，殘疾人就業條例第九條規定，殘疾人就業保障金是國家對用人單位征收的費用，應當由上訴人承擔。
　　二審法院認為，被上訴人已依約向上訴人繳納所有派遣人員的社保和公積金等費用，而上訴人卻未繳納部分派遣人員的社保和公積金。雖然其認為這是由于員工或者政策，以及被上訴人本身的原因未能繳納，上訴人對此應當提交證據證實，否則應認定上訴人構成違約。上訴人為此提交會議紀要和B銀行勞務人員入職操作細則，而上述證據因無被上訴人的簽章，被上訴人又不予確認，無法確認上述證據的真實性，上訴人無法證明是由于被上訴人的過錯導致未能繳納相關社保費用，上訴人亦未能提交證據證明其在合同期滿之前將上述情況通知被上訴人，因此，上訴人收取被上訴人支付的相關社保費用后卻不能為勞務派遣人員購買社保已構成違約。一審依據合同約定判令上訴人構成違約并應支付違約金正確，二審法院予以維持。
　　
　　被上訴人是否應當支付勞務派遣人員的殘疾人就業保障金
　　上訴人稱其繳納了13764元的勞務人員2008年殘疾人就業保障金，該殘疾人就業保障金從雙方往來的電子郵件中可以看出被上訴人及第三人是認可由被上訴人負擔。被上訴人則辯稱雙方并未就殘疾人就業保障金進行約定，且根據有關規定該殘疾人就業保障金是應由上訴人負擔的，因此不應由被上訴人承擔。
　　二審法院認為，從合同性質和約定看，本案為勞務派遣合同，派遣單位是名義上的用人單位，而被派遣單位才是實際上的用人單位，依照法律規定應當向勞動者支付的工資、薪酬及依法應由用人單位交納的費用雖然以派遣單位名義支付，但實際最終應當由被派遣單位支付，派遣單位只收取勞務服務費。
　　首先，從本案合同約定的內容看，基本養老保險、基本醫療保險、工傷保險、失業保險、計劃生育保險等社會保險等法律規定應屬由用人單位支付的費用，還有因工發生傷亡事故，依據法律法規處理的用人單位權利義務均約定由被上訴人支付和承擔，上訴人只按照每人每月收取勞務服務費70元，而殘疾人就業保障金與基本養老保險、基本醫療保險、工傷保險、失業保險、計劃生育保險等屬同一性質，也是法律規定的應由用人單位負擔的費用，因此，也應當由被上訴人負擔。至于合同沒有約定殘疾人就業保障金的支付問題，因《殘疾人就業條例》在2007年5月1日才開始施行，雙方合同訂立于該條例施行之前，對此沒有約定，那么應當按照合同的精神、性質及其他條款進行解釋，如前所述，按此原則解釋，應當由被上訴人支付殘疾人就業保障金。
　　其次，雖然《中華人民共和國勞動合同法》第五十八條規定，勞務派遣單位是用人單位，以勞務派遣形式用工的單位是用工單位，而《殘疾人就業條例》規定殘疾人就業保障金由用人單位支付。但是《殘疾人就業條例》在2007年5月1日開始施行，而《中華人民共和國勞動合同法》于2008年1月1日才開始實施，在《殘疾人就業條例》施行時立法并未區分用人單位與用工單位，《殘疾人就業條例》所規定的殘疾人就業保障金由用人單位支付，其陳述的角度是從用人單位與勞動者的角度，而不是從用人單位與用工單位的角度。從用人單位與勞動者的角度看，殘疾人就業保障金應當由用人單位支付，而非勞動者支付；從用人單位與用工單位的角度，殘疾人就業保障金是以用人單位名義支付，但根據此類合同的精神及約定，最終應當由用工單位支付。
　　最后，在雙方擬定的《勞務派遣合同》2008年1月版中約定，若按政府規定乙方（上訴人）需就派遣至甲方（被上訴人）工作的派遣人員交納殘疾人就業保障金的，則甲方應按相關部門的規定承擔合理的費用。這說明被上訴人也愿意表示愿承擔殘疾人就業保障金。綜上，被上訴人應當將殘疾人就業保障金13764元返還給上訴人。
　　被上訴人是否存在單方提前解除合同的違約行為。
　　上訴人主張被上訴人因未按合同約定，提前30天通知上訴人解除合同，因而構成違約。而被上訴人則辯稱，雙方就變更合同已達成一致，將合同期限定至2008年4月30日，到期后合同自動終止，因此被上訴人并不存在違約行為。
　　二審法院認為，依照《人才派遣合同》約定，“合同期限從2006年3月1日至2007年2月28日。合同期滿前30日，雙方可協商續約事宜。甲乙雙方約定本合同以12個日歷月為周期自行延長；本合同期滿前30日，或一個自行延長的合同周期到期前30日，如甲、乙雙方均未提出異議的，本合同將自行延長一個合同周期。”從合同約定看，在合同期滿前，雙方可協商續約事宜，合同并非必然自行延長一個合同周期；再者，從雙方實際履行合同的情況看，合同周期并非必然自行延長，合同是否延長和延長的期限均是協商確定。
　　上訴人與被上訴人雙方于2006年3月13日簽訂的合同在2007年2月28日到期，合同期滿后，被上訴人向上訴人發出《人才派遣合同延期的復函》，表示原合同自2007年3月1日延長至2008年2月28日止，合同得以延長一個周期，這次合同到期后，被上訴人再致函給上訴人表示合同再延長兩個月，即從2008年2月29日至2008年4月30日。無論從合同條款本身，還是從雙方的實際履行看，合同到期后是否延長及延長期限，均是雙方協商后確定，并非如上訴人所言的合同自行延長一個合同周期，因此，雙方的合同在2008年4月30日期滿，因雙方未能對續約達成一致意見，雙方的合作終止，不存在被上訴人單方違約提前解除合同的問題。
　　對銀行的幾點啟示
　　從本案的審理過程來看，銀行在應對勞務派遣合作事宜應該注意以下幾點：
　　第一，銀行在勞務派遣人員使用中，應準確把握銀行在勞務派遣合作架構中的權利義務。勞務派遣是指由派遣機構與派遣勞工訂立勞動合同，由派遣勞工向受派企業給付勞務，勞動合同關系存在于派遣機構與派遣勞工之間，但勞動力給付的事實則發生于派遣勞工與用工企業之間。銀行作為用工單位尤其應關注《中華人民共和國勞動合同法》規定的以下義務：（1）執行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護；（2）告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；（3）支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇；（4）對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓；（5）連續用工的，實行正常的工資調整機制。用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。《中華人民共和國勞動合同法》第六十三條還特別強調了被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。
　　第二，在勞務派遣合作協議中應就銀行與派遣單位之間的權利義務盡可能明確約定，尤其是應準確把握派遣單位的法定義務。勞務派遣協議應當約定派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式以及違反協議的責任。本案的糾紛焦點之一是殘疾人就業保障金支付問題，其根源于合作合同未能就此做出明確約定。從《中華人民共和國勞動合同法》的規定來看，勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應當載明《中華人民共和國勞動合同法》第十七條規定的事項外，還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準，向其按月支付報酬。
　　第三，銀行應審慎對待勞務派遣合作協議的變更事宜，重視變更過程中的書面證據的收集和維護。勞務派遣合作協議是銀行和派遣單位的權利義務的書面依據，其變更應該經過合法和符合約定的手續。本案糾紛焦點之一在于上訴人未繳納部分派遣人員的社保和公積金是否屬于違約，對于該問題的抗辯上訴人因為其舉證未能得到法院認可而導致其主張被否。因為上訴人無法證明是由于被上訴人的過錯導致未能繳納相關社保費用，上訴人亦未能提交證據證明其在合同期滿之前將上述情況通知被上訴人，因此，上訴人收取被上訴人支付的相關社保費用后卻不能為勞務派遣人員購買社保已構成違約。銀行在使用勞務派遣人員過程中應注意汲取勞務派遣單位的教訓，對于勞務派遣人員存在違約的情形應該及時保全和維護證據，以便抗辯時得到法院支持并豁免自身責任。實際上無論勞務派遣人員違約、還是派遣單位違約都需要證據來證明，銀行在與兩者交流、協調各種矛盾或事務過程中，要注意收集和保護證據，尤其是書面證據極為重要。
　　第四，銀行謹慎對待勞務派遣合作合同解除問題。由于勞務派遣合作合同不僅涉及銀行與派遣單位的關系，也涉及銀行與派遣人員以及派遣單位與派遣人員的關系，解除合作合同存在違約，則可能使銀行陷入派遣單位和派遣人員的多角糾紛之中去。尤其是派遣人員作為“勞動者”，《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國勞動合同法》以及其他法律法規有許多特別的保護機制，銀行一旦存在違約則可能導致難于預見的經濟損失和聲譽損失。
　　第五，銀行還應關注勞務派遣單位的合法合規問題。實際上本案糾紛原因之一是勞務派遣單位未能認真履行法律法規規定的義務，即支付殘疾人就業保障金。該問題從合同關系來看是一個民事法律關系問題，但是從勞動用人單位監管角度來看，則可以上升到行政違法責任。銀行在與派遣單位合作過程中，有必要關注派遣單位的依法合規經營問題。《中華人民共和國勞動合同法》第九十二條建立了用工單位對派遣單位民事責任方面的連帶責任機制，該條規定：“勞務派遣單位違反本法規定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正；情節嚴重的，以每人1000元以上5000元以下的標準處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業執照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。”
　　(作者單位：中國工商銀行山西分行)