論國際商事仲裁中的法律選擇

　　摘要：作為爭端解決方式之一的國際商事仲裁帶有契約性質，當事人依照意思自治原則合意選擇法律的意愿應當得到充分尊重。在國際商事仲裁實踐中，當事人可以選擇的法律包括：適用于解決其爭端的準據法，適用于其仲裁協議的準據法，適用于仲裁進程的準據法，以及適用于選擇前三項準據法的沖突法。但是，當事人對法律的選擇并非絕對自由，而應受到有關國家公共政策、強行法以及基于國內法其他理由的限制。
　　關鍵詞：國際商事仲裁；法律選擇；意思自治；限制；公共政策；強行法
　　作者簡介：張瀟劍，男，法學博士，北京大學法學院教授、博士生導師，從事國際商事仲裁、國際私法、國際公法、國際經濟法、世界貿易組織法律制度等研究。
　　中圖分類號：D996.1 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2011）02-0093-06 收稿日期：2010-09-07
　　
　　一、引言
　　
　　隨著世界各國經貿往來的持續增長，國際商事仲裁已成為各類經濟主體解決其相互間商事糾紛的一種主要手段。這個爭端解決方式的突出特點在于它的靈活性，能夠更好地滿足當事人的需求。尤為值得一提的是，當事雙方有權合意選擇支配他們合同關系準據法的主張及實踐，在國際商事仲裁領域已經獲得了廣泛的認同。［1］（P39）
　　仲裁的基礎是仲裁協議，即一項商事交易的雙方當事人協議將他們之間的爭端提交仲裁解決。因此，仲裁庭審理及作出仲裁裁決的權限及產生同時亦受制于仲裁協議。仲裁庭不能自以為是，想當然地認為自己對問題的看法與當事人并無二致。在這方面許多仲裁機構的仲裁規則都作出了規定，要求仲裁庭應依據合同條款作出裁決。例如，2005年5月1日起施行的《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》第43條第1款規定：“仲裁庭應當根據事實，依照法律和合同規定，參考國際慣例，并遵循公平合理原則，獨立公正地作出裁決。”
　　在仲裁實踐中，仲裁庭不能任意解釋仲裁協議，更無權對超出仲裁協議范圍的事項作出裁決。否則，便極易招致非議從而導致其仲裁裁決無法通過法院的司法審查。此外，鑒于仲裁這一爭端解決方式的契約性質，一項國際商事仲裁協議的雙方當事人應當確信，他們對于法律適用的選擇是會得到尊重的。正是由于仲裁的這種契約性質，方使其有別于司法訴訟。眾所周知，法官是依法遴選或指定的，仲裁員則是由當事雙方的私人協議約定的，因而仲裁庭有義務尊重體現于這類私人協議中的雙方當事人的意愿，包括尊重雙方當事人的法律選擇。
　　從當事人的角度講，如果其體現在仲裁協議中的各項意愿能得以切實尊重，就會在客觀上鼓勵越來越多的當事人選擇以仲裁方式解決爭端，因為他們深知自己可以掌控仲裁進程，并能夠從仲裁所具有的各項優勢中獲益。反之，如果當事人的意愿得不到仲裁庭的尊重，則仲裁的進程及其結果將會喪失確定性及可預見性，仲裁的各項優勢亦將隨之不復存在。因此，對仲裁員或法官而言，如果說仲裁是一種應予鼓勵的爭端解決方式的話，從支持、堅守契約自由的原則出發，當事人的意思自治諸如仲裁的法律選擇意愿就應當得到充分尊重。
　　
　　二、當事人法律選擇所適用的領域
　　
　　（一）概括性研討
　　不論雙方當事人在商事合同中是否納入了法律選擇條款，對國際商事仲裁而言，有以下領域面臨著法律選擇問題：1.適用于解決當事人相互爭端的準據法之確定；2.適用于國際商事仲裁協議的準據法之確定；3.適用于國際商事仲裁進程的準據法之確定；4.適用于選擇前三項準據法的沖突法之確定。對于這四個領域，當事人可以協商為其中某一個或某幾個或全部來作出法律選擇。當然，也可以不作任何法律選擇，這完全是當事人的自由。在當事人未作法律選擇的場合，就需要由仲裁庭確定如何明確以及適用什么法律。這種情況下，仲裁庭可能會為爭端的不同事項選擇適用不同國家的法律。因此，為了避免日后由仲裁庭作出法律選擇從而導致法律適用的不確定性，比較理想的模式是由雙方當事人自行達成協議，作出法律選擇。
　　那么，是不是雙方當事人在其合同中規定了法律選擇條款就一切萬事大吉，一旦發生爭議他們選定的法律就定會得到適用呢？情況遠非如此。法律選擇問題看似簡單，實際上卻往往要比想象的復雜得多。［2］（P178）有的時候，所選法律的適用結果是當事人始料未及的；有的時候，雙方當事人選擇的法律最終卻未能得以適用。這方面的情況筆者將于下題中詳述，這里僅就法律選擇適用的四個領域分別加以研討。
　　（二）適用于解決當事人相互爭端的準據法之確定
　　對許多當事人而言，這個領域的法律選擇是最為重要的，它往往以法律選擇條款的形式，與仲裁條款一起規定在雙方當事人簽訂的合同中。除非雙方當事人另行說明，實踐中一般認為，該法律選擇條款中所確定的法律是指某一現行實體法，而且僅限于調整當事人之間因其合同而產生的實體爭議。
　　（三）適用于國際商事仲裁協議的準據法之確定
　　適用于國際商事仲裁協議的準據法與適用于包含該仲裁協議的基礎合同（the underlying contract）的準據法是有區別的。根據“仲裁條款獨立性”理論，即使仲裁協議是作為一項條款包含在合同中，基于該仲裁條款的特殊性質，它與其基礎合同仍是可以適當分離的。基礎合同的有效性與仲裁條款的有效性是兩個不同的法律問題，應當分別予以考察，因而有不同的法律適用可供選擇。適用于仲裁協議的法律多用來明確仲裁協議的調整范圍、仲裁協議的有效性及可執行性、仲裁協議的解釋等事項。
　　由于國際商事仲裁協議具有涉外因素，往往涉及不同國家的法律，因而便產生了法律選擇與法律適用問題。依照1958年的聯合國《承認與執行外國仲裁裁決公約》（簡稱《紐約公約》）第5條第1款（甲）項之規定，締約國法院對有下列情形之一的仲裁裁決得拒絕承認和執行：仲裁協議的當事人依對其適用的法律系某種無行為能力者；或根據雙方當事人選定適用的法律，或在沒有這種選定時根據仲裁地國法律仲裁協議是無效的。從這項規定來看，在認定國際商事仲裁協議無效時，《紐約公約》明確規定應當適用的法律有：對當事人適用的法律，雙方當事人選用的法律，仲裁地國法律。
　　1. 對當事人適用的法律。從《紐約公約》的上述規定來看，這種法律是用來確定當事人是否具備訂立仲裁協議的行為能力。通行的國際私法理論與實踐認為，當事人的行為能力應依其屬人法。依照屬人法來判斷仲裁協議的當事人是否具有締約資格，進而判斷其所訂立的仲裁協議的法律效力，現已成為國際商事仲裁領域的通行實踐。
　　2. 雙方當事人合意選擇的法律。依照“意思自治”原則，當事人有權選擇涉外合同所應適用的準據法，這一做法已為各國立法及有關國際公約所確認。在國際商事仲裁實踐中，給予當事人以選擇的自由，同樣是仲裁賴以存在的基礎。因此，當事人無疑是有權選擇支配其仲裁協議的準據法的。不過，這種選擇在某些情況下也存在著例外。例如，當事人所選的法律如與仲裁地國家法律上的強行性或禁止性規定相沖突時，則應適用仲裁地國法的規定。從國際商事仲裁實踐來看，由當事人特別指明合同中的仲裁條款適用某一個法律，而合同的其他條款適用另一個法律的情形是不多見的。實際情況往往是當事雙方在合同的法律選擇條款中指定了某一法律，而仲裁條款中卻一般不見法律選擇。如果仲裁條款中規定的仲裁地不同于合同法律選擇條款所指定法律的所屬國，則一般認為，仲裁條款所適用的法律應當是仲裁地國法，而不是合同法律選擇條款中所選擇的法律。換言之，這種情況下應視為當事人對仲裁協議應予適用的法律未作選擇。
　　
　　3. 仲裁地國法律。依照《紐約公約》的規定，在當事人未選擇仲裁協議所應適用的法律時，應當適用仲裁地國法律，這也是通行的國際實踐。仲裁地國法對仲裁協議的調整主要體現在以下幾個方面：第一，仲裁協議的形式。多數國家的仲裁立法均明確要求仲裁協議必須采用書面形式，否則無效。第二，仲裁協議的內容。仲裁協議的內容不得違背仲裁地國法上的強行性、禁止性規定，不應與仲裁地國的公共秩序相抵觸。第三，仲裁協議的可仲裁事項。由于各國仲裁法對可仲裁事項的規定不盡相同，所以當事人在訂立仲裁協議時，有必要查明其所擬提交仲裁的事項依照仲裁地國法是否被允許，否則，仲裁協議歸于無效。前已提及，由于雙方當事人對仲裁協議專門作出法律選擇的情形并不多見，因此，通過適用仲裁地法來認定仲裁協議的效力就顯得尤為重要。我國《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》①第16條規定：“對涉外仲裁協議的效力審查，適用當事人約定的法律；當事人沒有約定適用的法律但約定了仲裁地的，適用仲裁地法律；沒有約定適用的法律也沒有約定仲裁地或者仲裁地約定不明的，適用法院地法律。”應當認為，既然當事人約定了在某一國家進行仲裁，那么認定這種約定是否可行、有效，以該約定的仲裁地國法來衡量就是最科學、最合理的。
　　4. 適用最密切聯系的法律。在當事人對仲裁協議既未作出法律選擇，又未約定仲裁地點時，應如何確定適用于仲裁協議的準據法？《紐約公約》對此未作規定，實踐中也無統一的規則可循。按照目前大多數國家的沖突規范，對屬于契約性質的仲裁協議，應當適用與仲裁協議有最密切聯系的法律。那么。這種最密切聯系的法律應當如何確定？一般來講，應予考慮的因素主要有仲裁協議訂立地，爭議雙方的國籍國或住所地、居所地，法人注冊登記地，主要營業機構所在地，商業行為集中地，等等。在這些聯結因素中究竟應以哪個或哪幾個作為確定仲裁協議準據法的標準，將根據認定仲裁協議效力的仲裁機構或法院所屬國關于合同法律適用的標準來定。
　　5. 適用被請求承認與執行仲裁裁決的國家的法律。對于仲裁庭而言，仲裁裁決一旦作出，就有可能需要去有關國家請求承認與執行。為保證這種承認與執行的請求得以順利實現，仲裁庭在作出裁決前，就應依據可能被提請承認與執行仲裁裁決的國家的法律，對仲裁協議的效力進行審查，以確認該仲裁協議是否有效；對于被請求國的法院來講，它同樣會毫不猶豫地依照本地法律去審查提請其承認與執行的某項仲裁裁決。不論是仲裁庭也好、被請求國法院也罷，它們的審查往往涉及以下幾個方面：即仲裁協議的形式是否符合被請求承認與執行國的法律規定（因為有些國家的法律要求仲裁協議必須采用書面形式）；仲裁協議中規定的仲裁事項是否為被請求承認與執行國的法律所允許；仲裁協議的內容是否與被請求承認與執行國的公共秩序相抵觸；等等。
　　（四）適用于國際商事仲裁進程的準據法之確定
　　與司法訴訟不同，仲裁的雙方當事人可以為仲裁進程另行指定應予適用的準據法，這種仲裁進程所適用的準據法是程序法。對于國際商事仲裁而言，程序事項至關重要，它關系到整個仲裁過程是否合法、有效。仲裁中的程序事項涉及面很廣，包括但不限于證據保全、專家作證、披露的范圍，等等。仲裁進程所適用的程序法通常是指仲裁地法（拉丁：lex arbitri），即仲裁過程發生地法。在國際商事仲裁領域，雙方當事人有權選擇處理其合同爭議所應適用的準據法，但一般認為，該準據法中并不包含仲裁程序法。普遍的看法是仲裁地法支配仲裁程序，既然當事人選定了在某一特定地點仲裁解決他們的爭端，那就意味著他們同意其仲裁進程應受該地程序規則的調整。［3］（P456-457）每個仲裁進程都有其發生的地點，每項仲裁裁決亦都有其執行的地點。因此，無論是仲裁進程還是仲裁裁決的承認與執行，由這些行為所在地法律進行調整便是理所當然的、順理成章的，亦是符合邏輯的。
　　但也有觀點認為，鑒于國際商事仲裁的國際性，適用于國際商事仲裁的程序規則應當“去中心化”（decentralization）或“非本地化”（delocalization），主張國際商事仲裁應當擺脫任何特定國家法律的制約而成為“純粹”的國際仲裁（purely international arbitration）［4］（P1