訴訟認識論探究

　　摘要：訴訟活動是建立在主體性認識基礎之上的主體間的交往活動。由于認識對象、認識過程、證據規則和訴訟程序、認識方法等方面的限制，使得對于案件事實的主體性認識存在永恒的局限。在主體間的交往活動中，個別主體將自己的經驗或感知轉換成對客體對象的語言性解釋，在不同主體間流轉，并求得其他主體的理解和共識，形成具有主體間性的認識。主體間性認識在訴訟中的引入消解了主體性認識的局限，對訴訟認識規律的探究應從主體性認識向主體間性認識轉變。
　　關鍵詞：事實；訴訟認識；主體性；主體間性
　　作者簡介：楊波，女，法學博士，吉林大學法學院教師，從事法學理論、刑事訴訟法學研究。
　　基金項目：吉林大學哲學社會科學研究種子基金項目“程序性證明研究”，項目編號：2008ZZ008
　　中圖分類號：D90文獻標識碼：A文章編號：1000-7504（2011）03-0078-0６收稿日期：2010-07-25
　　
　　一、問題的提出
　　長期以來，中國的主流訴訟理論一直把訴訟活動看成一種單純的以發現事實真相為目的的認識活動，把還事實以本來的面目作為訴訟活動的終極性目標，主張訴訟活動所要解決的“核心問題”就是“如何保證司法人員能夠正確認識案件事實，亦即如何保證其主觀符合客觀”［1］（P96）。本文將這種主流訴訟理論概括為事實發現理論。具體來說，這種理論堅持一種哲學上的反映論觀點，其基本的理論結構是：其一，預設一個獨立于人（心靈）的客觀事實的存在。這是一種不受人的認識能力限制的、獨立于人（心靈）的純客觀實在（reality）；［2］（P55）其二，主張對于客觀事實的認識過程是一個排除了價值干擾的過程。也就是說，這里的認識主體基本上與價值無涉的；其三，堅信能夠獲得一個客觀的與先在的客觀事實相符合的認識結論。簡言之，事實發現理論著眼于認識主體與認識對象之間的關系，選擇以真實為其基本的價值取向，是一種典型的主客二分的主體性認知方式。
　　但是，司法活動能夠發現案件事實真相嗎？亦或司法活動真的致力于案件事實真相的發現嗎？眾所周知，在現代法治社會，所有的事實都必須在一定的司法程序中加以確定，在以各種利益關系的糾結為基本背景的司法程序中，各方利益關系主體①都想在法官據以作出裁判的、最終的事實圖景上濃墨重彩，至少也要添上一筆。因而，本文認為，雖然事實結論的形成始源于單個主體對事實的認知活動，但是，由于主體的認識能力有限和司法過程中的利益博弈，導致在司法裁判過程中，沒有經過人的主觀侵染的所謂原始事實是不存在的。程序一旦開啟，對事實的重塑活動也隨之展開，這是一個在封閉的司法劇場之內依循一定的法律規則而獨立進行的活動，活動的最終結果就是拼接出一幅相對完整的、嶄新的事實圖畫。原始發生的事實如何已經無法再現，或者雖然已經“再現”，但也無法證明。
　　本文認為，刑事訴訟過程中對案件事實的認識是建立在主體理性認識基礎之上的主體間的交往活動，后者在訴訟認識活動中起決定性的作用。所以，這里的真正理論問題不是能否發現一個本體論意義上的案件真實情況或者去追問“案件事實是什么”，而是如何規范主體間的訴訟交往活動，使之符合現代訴訟理念的要求。下面，本文就從分析主體理性認識的局限性入手，結合對訴訟活動交往性的分析，提出并論證訴訟認識應實現由主體性到主體間性的轉換這一主張。
　　二、主客體間認識的永恒局限
　　（一）關于主體理性之限度的一般分析
　　在日常語言的使用中，有三類語境可以合理和自然地用理性、非理性來表達和交流思想：第一類語境是談論某種思想是否有理性的場合，此時，理性意味著一定的邏輯推理能力；第二類語境是談論某種行為是否有理性的場合，在這里，理性意味著選擇有效手段達到目的的能力；第三類語境是談論目的的選擇的時候，此時，人們可以毫無障礙地使用理性和非理性這樣的詞來表達、交流思想。［3］（P125-126）本文所論及的理性主要指的是第二種語境下對于理性的使用，即訴訟過程中，不同的主體選擇某種手段達至自己希求的目的的理性，這里的理性是一種行動中的理性。在目的已經確定的條件下，一個人所選擇的行動方案是否能夠或至少是否有可能達到他的目的的行為。人之所以為人，就是因為人有理性，人能夠以自己的理性思維去把握事物的本質和規律，形成人和世界及其相互關系的規律性認識。自啟蒙運動以來，理性的“潘多拉”盒子被打開之后，理性就取代神性成為了判斷萬物的尺度。神性的祛除使人性得到釋放，而人性的張揚又進一步提升了人的主體性，人的自我發展、創造能力得到了空前的提高。但是，人們對理性的認識越深入，對理性的運用越得意，理性本身的局限也越發明顯地暴露出來。作為自由主義的旗手和斗士，哈耶克深遂地洞見到了理性的奧義，他一直或明顯或隱秘地提醒著、強調著：要看護住理性的限度，不能僭妄。他認為，“恰當地洞見個人理性在調整諸多人際關系的方面的運用存在著若干限度，乃是有效運用理性的前提”［4］（P203），“正義的可能性恰恰是以我們的事實性知識（factual knowledge）所具有的這種必然局限為基礎的”［5］（P10）。哈耶克這種理性有限的理論足以引發我們對于司法領域里重建案件事實過程中的人之理性能力的反思。
　　“在我們的理論研究中，實際上一直存在一個認識論的缺位問題，即我們在討論法的問題時，往往忽視了對我們自身認識能力的檢驗。”因而，“一方面，我們都知道人的認識能力是有限的，另一方面，我們又總是不可避免地從而也就是非常獨斷地認為自己的觀點是‘正確的’”［6］（P8）。如人們總是認為，犯罪，尤其是嚴重犯罪，破壞了社會的安寧，如果不能被查處，將面臨再次發生犯罪的威脅，弄清楚究竟發生了什么、誰是犯罪人以及為什么他會實施犯罪，是任何試圖通過司法重建社會安寧的必要前提。但是，事實真相其實是離我們很遙遠的，希望通過司法活動能夠獲得如拍攝式的法律事實只能是癡人說夢，是無視理性限度的表現。“真正絕對的真實，只有在神的世界才可能存在，在人的世界中，真實畢竟不過是相對的。訴訟領域中的真實當然也不例外。”［7］（P45）作為一種判斷過去的事實的技藝，訴訟過程要完成重建過去的任務，必須在無法完全重現的事實、彼此沖突的價值訴求、精致又成本高昂的程序規則與證據規則間進行平衡和取舍。在這種情況下，任何一個人的理性都不可能達至操控案件事實的每一個細節的程度，“以訴訟的方法令人完全確信地重現過去是不可能的”［8］（P277）。在這一點上，英美法系主張“人類的知識不管如何進步，人們總是難以擺脫無知境地。所以，問題的關鍵不是乞求自己全知全能，而在于如何高效地開發并配置有限的知識資源”。英美關于“對抗制庭審方式”、“陪審團一致裁決原則”、“排除合理懷疑”證明標準的規定，無不體現了這種慎待理性的精神，無疑是一個很好的榜樣。
　　（二）制約訴訟主體認識的相關因素
　　1. 認識對象方面的因素
　　訴訟認識是一個確定案件事實的過程，在這一過程中，已經發生的案件事實相對于每一個訴訟活動的參與者而言，都已經成為了一種歷史，訴訟活動主體認識之對象具有歷史性的特點。雷蒙·阿隆曾說，歷史是活人重建死人的生活，歷史科學是在對抗與過去的想象性的歪曲中開始的。［9］（P199）一般來說，除了對于自然界的認識之外，我們對于人類社會的認識因為時間上的不可逆性而無法通過感知的方式從經驗上加以直接檢驗和把握。也即“過去決不是一件歷史學家通過知覺就可以從經驗上加以領會的給定事實，他（歷史學家）十分清楚地知道，他對過去唯一可能的知識乃是轉手的或推論的或間接的”［10］（P43）。以刑事訴訟為例，只有當事人及少數目擊證人能夠通過感知的方式從經驗上直接對作為認識對象的案件事實加以把握，其他多數主體，尤其是法官只能借助于出現在其視野中的證據來加以重構。而由于犯罪行為本身的詭秘性和犯罪分子對于犯罪行為的掩蓋，以及犯罪主觀方面的難以證明都使得對于歷史性案件事實對象的認識和檢驗變得異常困難。這就是基于認識對象的歷史性特點而導致的主體性求真認識的局限。其結果只能是，在訴訟活動中，各方主體都將自己的價值訴求融入其所提供的主張、意見或判斷之中，認識對象的再現已經不可能。
　　
　　2. 認識過程方面的因素
　　從認識過程方面來說，在現實中，對于個案來講，司法活動只能是具體的訴訟參與者在特定背景下和具體歷史情景中對個案的認識，整體的對于案件事實的認識過程由諸多相對獨立的環節所構成，而在每一個環節中由于具體條件的限制，都制約了主體對于案件事實的把握。首先，從對案件事實的感知環節來說，由于感知時間和司法資源投入的有限性，都可能導致感知的結果出現偏差。從時間的有限性這一點來說，對案件事實的感知不同于對其他事實的感知，為了適用法律對糾紛作出最終的解決，訴訟不可能無休止地持續下去，而必須在一定期限內對具體歷史事實的存在與否作出確定的回答，即訴訟活動要受到法定期限的限制，正所謂“遲來的正義是非正義”，“縱有司法上的協助，亦不能如自然科學方面的尋求資料，容易打破時空的障礙”。此外，訴訟活動還要受到有限資源的限制，考慮到人力、財力的因素，不可想象，為尋求某一案件的絕對真實而要求司法機關不惜成本、不計代價。其次，從對案件事實的記憶環節來說，由于記憶容易被遺忘的特征，導致記憶過程中不可避免地會發生一定的遺漏。刑事案件從發生到訴訟程序的啟動，特別是法庭審判，經常會有幾個月、一年、兩年甚至三四年或更長的時間，即使案件發生時當事人和證人印象非常深刻，到法庭審判時記憶也可能已經模糊。這對于證人尤其如此。因為證人通常與案件本身沒有切身利害關系，缺少有意識地強化對案情記憶的心理動機。［11］（P496）再次，從對案件事實加以表述的環節來說，主體對于案件事實的把握要經由語言這一知識媒介表達出來，在這一過程中，由語言及語言表達者所帶來的認識障礙也是不可避免的。相對于豐富多彩的現實生活而言，語言總是顯得蒼白無力。語言描述不可能像拍照一樣可以對事物加以還原式的再現，對于待描述的對象，總會有詞不達意之感。何況以語詞形式表現出來的概念本身可能就是多義的，會給對被描述的對象的理解帶來很大的困難乃至障礙。另外，表達者自身表達能力的缺陷，也使得因語言表述所帶來的障礙在所難免，何況在個案中，被告人或犯罪嫌疑人即使是具有語言學家的天賦，也會在利益的驅使下作出利己的描述。
　　3. 證據規則和訴訟程序等制度層面的因素
　　在一定意義上，刑事訴訟制度從來都不是一種最好的發現事實的制度。因為，訴訟的過程中同時存在著多種利益關系需要協調和平衡，在有些時候，出于維護特定利益的需要，不得不在其他利益上作出一定的犧牲。比如訴訟中出于保障被告人人權的需要而規定的證據規則和訴訟程序，就在維護了人權保障價值的同時對主體的理性認知形成了一種外在的制約。在證據規則方面，違法證據排除規則規定，凡是以侵害犯罪嫌疑人、被告人的合法權利等非法方法所獲得的證據都不應被法庭所采納，從而不具有法定的證據效力。排除傳聞證據規則規定，通常情況下，第三者在法庭上對目擊證人證言的轉述不及證人本人的證言真實，應當予以排除。可以說，這些證據規則的規定與適用，都會減少“適格證據”的數量，進而阻礙訴訟活動的參加者對于案件事實的把握。在訴訟程序方面，刑事訴訟中的正當程序的核心就是要規范和限制追訴機關的權力，以強化和保護辯護方的權利，而這無疑又會對于人們認識案件事實構成一定的障礙。以對強制措施的規制為例，現代西方各個國家均強調強制措施適用過程中的比例原則，即要求強制措施必須在確實有必要時才能適用，可用可不用時不得適用，并要盡量擴大保釋制度的適用范圍，弱化對犯罪嫌疑人、被告人權利的限制。應該說，這些規定都有助于實現程序的正當，但犯罪嫌疑人、被告人也可能利用這些規則來干擾刑事訴訟的順利進行，進而對于控方把握案件事實也形成了一定的限制，此即主體之理性能力受到了制度設計本身的限制。
　　4. 認識方法方面的因素
　　手段是實現目標的工具，為了達到一定的訴訟認識目標，必須選擇與之相適應的訴訟認識手段，當手段與訴訟目標相適應時，就會促進訴訟目標的實現，反之就會阻礙訴訟目標的實現。而訴訟手段的選擇是受特定歷史時期的特定條件限制的。自有訴訟以來，證據就作為一種認識訴訟外案件事實的手段而存在，裁判者都是在不同程度上依賴證據對事實作出判斷。但顯而易見的是，在不同的歷史時期，由于歷史條件的限制，人類運用證據的能力自然有很大的局限，證據本身所能發揮的證明作用也是極為有限的。雖然，回首訴訟發展史，證明已經經歷了由“神證”到“人證”再到“物證”的轉變過程，時至今日，應該說，對于證據的運用能力越來越強，證據自身的科學性也越來越高。但是，不可否認的是，證據作為證明方法的局限性仍舊存在。以科學證據為例，盡管人們已經基本認同了某些科學證據如鑒定結論所內含的高科技含量，但是，在西方國家，人們對于科學證據據以證明案件事實的知識本身的可靠性及人對于這種知識的掌握能力的懷疑從來就沒有停止過，事實上，對于一些新出現的科學證據的運用普遍上是褒貶不一的。這就充分體現了作為認識案件事實方法的證據本身還在制約著人們對于案件事實的把握。
　　綜上所述，人類理性在把握案件事實方面存在著諸多的限度，這些限度進一步證明了訴訟中主體認識案件事實能力的永恒局限。無論如何，殘缺的才是真實的，完整的必定是虛假的。盡管美好與完滿是人們孜孜以求的一種理想境界，但是，冷靜地守住限度毫無疑問對于人們更有意義。
　　三、主體間認識的可能出路
　　通過上文的分析，我們對于發現所謂的案件事實真相不再抱有不切實際的幻想。然而，在幻想被擊碎的同時，我們不得不重新反思訴訟活動的性質和規律。
　　（一）訴訟活動之交往性
　　“人是社會的但具有沖突傾向的動物。”人類社會自產生時起，便有大大小小程度不同的沖突相伴隨，人類社會生活的圖景遠不如人們所期待的那樣和諧。所以，世世代代以來，人類為了謀求和諧而不懈地努力著，各種制度安排也應運而生：諸如為了克服和預防沖突而存在的制度，直面已經發生的沖突而加以解決的制度等。訴訟制度便屬于后者，應解決沖突的需要而生，也在解決沖突的過程中彰顯其自身的存在價值。在訴訟過程中，所有的訴訟活動就是這樣緊緊地圍繞著一個主題而展開：對主體間相互沖突、相互對抗的利益關系加以公道的權衡，依法公正和及時地解決糾紛。正如鄭成良教授所說的，“進入司法程序的那些社會糾紛，無論是來自公共領域還是私人領域，都是各種相關利益相互排斥、相互沖突的表現，因而，從社會的立場來看，司法過程是一個制度化的爭議解決過程，它通過對利益關系的確認和調整來維護必要的社會秩序，通過對利益和不利的分配來實現法律之內的正義”，“從利害相關者的立場來看，司法過程也是利益競爭的延續，當事人各方在司法過程中的訴訟行為都以最大限度地趨利避害為最終目標，他們總是試圖通過自己的攻擊與防御行為來影響裁判者的司法決策，期待著借助于司法權力的幫助來達到與對方相反的目的”。［3］（P106）所以，所謂的司法程序其實就是對司法活動當中發生的法官與控辨雙方之間的互動加以調節的一種規則安排，確切地說，就是受理案件的法官與控辨雙方及其他參加訴訟的人之間的關系結構。換句話說，雖然解決利益紛爭的訴訟活動肇始于案件事實的發生，當事人直接以經驗的、感知的方式經歷和認識這個事實，然而，案件中所包含的矛盾與沖突卻不能在直觀和經驗的方式中得到解決，而必須借助于或者說是局限在法庭上①通過主體間的交往活動來完成。
　　
　　具體來說，在訴訟這一主體間交往活動中，交往活動的主體性要素分為控、辯、審三方（其他訴訟參與人如證人、鑒定人、律師等總是依附于原告或被告一方），三方主體形成了一個交往行動的耦合結構。在這一結構中，交往活動既存在于控方與法官之間，也存在于辯方與法官之間，更存在于控辯雙方之間。［12］（P10）在法庭上，作為追訴犯罪的一方，公訴機關同被告人及其辯護律師天然地處于一種對立的狀態，他們均想通過有效的方式，表達自己對法律事實的主張，他們分別提出各自對案件事實的認識結果，并在法庭上展開充分的論辯和博弈。法官則依照職責，在法庭上通過對控辯雙方的陳述、辯論、質證活動的組織和傾聽，形成對案件事實的基本認識，并以雙方論辯的結果（包括他們都共同認同的部分和沒有達成共同的認同情況下的一種結果）作為認定事實的依據，最終宣判法律事實的結論。總之，正是由于主體間利益關系的重要性以及復雜性，并且為了保證公正的實現，在現代司法制度中，才形成了對于審判基本架構的一般要求：必須存在控辯雙方和作為中立第三方的裁判者，并且裁判結論的形成必須建立在訴訟各方理性的對話、交涉、論證、辯論和說服的基礎上。
　　（二）交往主體間的事實建構
　　訴訟活動作為一種交往性活動，主體間對于法律事實的建構主要是借助于語言展開的。因為，訴訟主體對于事實的經驗感知在法庭上必須轉變為對描述和表達案件事實之內容和意義的話語理解和解釋，才能為其他主體所知曉乃至認同，這樣事實的法律意義才能得到兌現。所以，在刑事訴訟活動中，“訴訟程序的每一個環節，都在體現著一種將對事實之感知和經驗的對象及其內容轉譯為語言的形式，以便清晰而準確地向他人表達自己對那個已經發生的事實的理解”［12］（P13）。這樣，訴訟活動雖然是以主體的感知和經驗為基礎，但是，一旦這種經驗的內容需要通過語言的方式借助主體間的對話和論爭來實現的時候，那么，主客體間的認識便發生了轉型，亦即由一種對事實的經驗和感知轉變為通過描述的方式實現的對于法律事實的主觀建構。
　　由于人對于世界和實在的認識和言說永遠是個體的、主觀的、存在巨大差異的，根本不存在什么純然一致、絕對同一的陳述，因而也就沒有一種“主體間可檢驗的、完全同一的真理判斷標準”。［13］（P142-143）正是由于不存在一個超越言說與實在的判斷者和一種“絕對中性”的判斷立場以及言說的個體化，使得每一個主體的言說具有相同的效力。于是世界不再是奠基于唯我論基礎上的、由大寫的主體認知的絕對世界，而是建立在每一個小寫的主體的個體化認知的交往行為之上。因此，保障認知正當性的標準就由客觀性概念轉變到保障每一言說主體通過語言交往行為達成共識的“主體間性”概念。即由于任何主體都無法斷言其觀察對象的陳述是否唯一正確和真實，因此，對此作出判斷的途徑只能是主體間的對話。只有在與別的觀察者對同一對象進行的討論和辯論中，陳述的真實性和正確性才能得到檢驗。在這樣的辯論中，一位觀察者作出的陳述，對話伙伴對此提出懷疑與反駁，而陳述者則為自己的陳述進行辯護，對話如此進行下去，陳述也不斷地被修正、被發展，直至不再有新的疑問和詰難提出，正反雙方達成一致結論時，該結論才可以被認為是真實、正確的。［13］（P143）
　　總之，在主體間的交往互動中，“認識是這樣一個過程，在這個過程中，不同的認識主體通過語言表達自己關于認識對象的解釋，并通過語言這種交往形式尋求他人對自己關于認識對象的解釋的理解，同時也理解他人對認識對象的解釋；主體間通過對話和交往不斷地拋棄那些不能獲得共識的解釋，并且以共同的解釋來完成對認識結果的建構”［12］（P10）。這樣，正如歷史是歷史學家撰寫的而不是實際發生的一樣，訴訟活動中的事實也只是訴訟活動的參與者建構出來的具有法律意義的事實而不是其發掘的所謂客觀真實，即使他們能夠知道一切事實，在司法過程中，他們也只能從己方的利益出發，通過個性化的語言表達來壓抑一些事實或突出一些事實。所以，經由這樣一個過程建構起來的法律事實必然是一種人為的結果：一幅通過主體間的交往活動，借助于語言把所有凌亂的東西，把雜亂無章的枝梢末節熔合在一起澆鑄而成的新的圖景。一般來說，如果控辯雙方對于經驗事實的感知主要存在于審前階段的話，那么這種建構性的活動則主要存在于法庭審判階段，審判階段訴訟活動主要是圍繞著主體間的對話和論爭展開的，通過主體間的相互說理將針鋒相對的觀點呈現在法官面前，在此基礎上逐漸形成一幅關于法律事實的圖景。這樣，由于主體性認識的局限所導致的對于案件事實的認識困境就在這種主體間對于法律事實的建構中尋找到了一條可能的出路，因為，共識或者經過一定程序得出的論證結論以其論證的充分性而非所謂的真實性而獲得了為主體所接受的正當性。
　　（三）由主體性認識到主體間性認識的轉換
　　眾所周知，近代哲學上的認識論發展到今天，其體系早已經超越了傳統認識論的僵化和二分，而得到了進一步的完善。在完善后的認識論體系中，認識不僅僅是主體與客體之間的關系，它還包括不同的認識主體在認識客體對象的過程中的相互關系，尤其是后者在認識活動中具有決定性的意義。在認識論中引入了主體間認識之后，使我們的思路豁然開朗，它使我們認識到，雖然人類的任何認識都是從個別主體對于客體對象的經驗和感知開始的，但是，任何個別主體的經驗和感知都不是人類的認識本身，因為，在這之外，還存在著另外一種類型的認識活動，即多數主體就對客體對象的認識形成共識的認識活動。也就是說，主體性認識并未完成認識的全過程，其還必須在交往過程中接受其他主體的檢驗。因此，個別主體將自己的經驗或感知轉換成對客體對象的語言性解釋，以便在不同主體間流轉，以求得其他主體的理解和共識，形成具有主體間性的認識［12］（P21），認識活動才得以真正完結。
　　通過對于訴訟活動之主體性認識與主體間性認識的考察，可以看出，二者之間主要存在以下幾個方面的區別：第一，主體性認識是著眼于認識主體與認識對象之間的關系，以真實為其基本的價值取向，其基本功能是為人類認識提供客觀基礎。而主體間性認識則是著眼于具有差異性的認識主體在認識過程中的相互關系，以達成共識為其基本的價值取向，其基本功能是在主體性認識的基礎上，通過論辯和說服來實現對認識結論的建構。第二，主體性認識是以再現認識對象作為認識的終極目標加以追求，認識的結果就是要實現真實的發現；而主體間性認識則把再現認識對象看做取得共識的一種手段，而以建構的結果的共同性即共識作為認識結果的合理性來源。第三，作為一種必然的結果，主體性認識在某一具體的認識過程中始終無法擺脫“真理”、“真實”等預設目標無法實現的困擾，從而陷入一種本質主義的泥潭之中無法自拔；而主體間性認識則是在一種非本質主義的語境中完成對于認識對象的建構，在主體的能動性得到充分發揮的同時，不但擺脫了由真實目標所帶來的困擾，也解決了主體對于認識結果的接受和認同的問題。
　　主體間性認識在訴訟活動中的引入使人們對于認識活動的性質和特點有了更深層次的、更全面的把握。當我們將訴訟活動定位為一種以主體的利益分配為核心的法律事實建構活動時，不僅使這種活動本身由封閉走向開放，同時，也將為所有的主體注入一種活力，使這種活動的結果在利益的激烈角逐與博弈中獲得為人們所接受與認可的正當性。所以，對訴訟活動規律的探究理應由主體性認識向主體間性認識轉變。
　　
　　
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　　［責任編輯李宏弢］
　　
　　Exploration into Cognitive Theory of Litigation
　　—— A Case Study of Criminal Litigation
　　
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　　（Law Sch