從“老漁民”案件看商標的近似判斷

平湖某水產食品加工廠于2000年5月29日申請注冊了水產類商標“老漁民及圖”，于2001年8月7日注冊成功。其后經過轉讓，目前商標權歸屬于嘉興某水產食品公司。2003年3月臺灣某公司對“老漁民及圖”商標提出爭議，理由是“老漁民”商標和該公司自己注冊在先的“OLD FISHERMAN及圖”商標構成近似。最終商評委和一審法院認定兩商標構成近似，撤銷了“老漁民及圖”商標的注冊。嘉興某水產食品公司不服，上訴到了北京市高級人民法院。該案目前在二審過程中。

對于商標權爭議的案件，最高人民法院2010年4月20日印發了《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》。《意見》開篇第一條即指出：人民法院在審理商標授權確權行政案件時，對于尚未大量投入使用的訴爭商標，在審查判斷商標近似和商品類似等授權確權條件及處理與在先商業標志沖突上，可依法適當從嚴掌握商標授權確權的標準，充分考慮消費者和同業經營者的利益，有效遏制不正當搶注行為，注重對于他人具有較高知名度和較強顯著性的在先商標、企業名稱等商業標志權益的保護，盡可能消除商業標志混淆的可能性；對于使用時間較長、已建立較高市場聲譽和形成相關公眾群體的訴爭商標，應當準確把握商標法有關保護在先商業標志權益與維護市場秩序相協調的立法精神，充分尊重相關公眾已在客觀上將相關商業標志區別開來的市場實際，注重維護已經形成和穩定的市場秩序。《意見》第十六條：人民法院認定商標是否近似，既要考慮商標標志構成要素及其整體的近似程度，也要考慮相關商標的顯著性和知名度、所使用商品的關聯程度等因素，以是否容易導致混淆作為判斷標準。

《意見》的意思是，判斷已注冊的商標是否構成近似，不僅要看商標的整體構成和商標的各部分組成要素，同時也需要結合商標所使用的實際商品，以及該商標在相關公眾中的知名程度。使用的類別類別不同，商標要素的視覺顯著性不同，訴爭商標的使用狀況不同，訴爭商標的知名程度不同，都是左右商標近似性判斷的因素。

筆者以為：第一，對應不同種類的商品，其商標各要素的顯著性強弱會有變化。拿高新電子產品來說，我國的電子產品是從國外引進開始起步，因此在電子類產品上充斥著各類洋文字，即便國產品牌聯想，在國內大多數情況下依舊使用英文標記“lenovo”，因此電子類商品上英文標志的顯著性非常強。可一旦將對象換成土生土長的農產品，情況就大不相同了。農產品受地域、氣候的影響，有很強的地域特性，“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳”這話很好的表明了這個地域特性。對于水產來說，不同的水域出產不同的水產。因此在購買這類產品時，消費者首先觀察的是產地，也就是生產商。同時，由于目前國內購買農副產品是以中老年人為主，在中老年人當中，受過英語教育的比例較低，因此對于該部分消費者來說，英語的識別性低，在有其他信息要素的前提下，英語并不是識別水產商品來源的主要要素。

第二，通過上述兩商標的圖案對比，可以看出“老漁民及圖”商標和“OLD FISHERMAN及圖”商標在視覺效果上的差距比較大。“老漁民及圖”商標由文字和圖形構成，兩者各占一半空間，且有機地結合在一起，圖形是一個抽象的帶蓑笠的老人側面頭像，文字是非常特殊的手繪體，具有獨創性；而“OLD FISHERMAN及圖”商標的圖形部分占據了相當大的空間，圖形是一個垂釣老者的圖形，該老者衣著華麗，并非漁民裝扮，商標英文部分“OLD FISHERMAN”較小，放置在圖形下方，是一般印刷體文字，相對不起眼。兩商標在整體的視覺效果上有很大的不同。此外，Fisherman這個詞，是由主體詞匯fish演變而成的，是fish-er-man的組合形式。fish是魚的意思，fish加上er，表示抓魚者（可以是人，可以是動物，也可以是機器），再加上man，就表示抓魚的人，也可以引申為漁船。從詞的含義及詞的組成可以看出，fisherman一詞的重點不在于表示行業，而在于抓魚的動作。只要是捕魚的，不管是職業的（as a job），謀生的（for living），還是娛樂的（for sport），都可以稱之為fisherman。（相關含義請參看各類英語詞典）“OLD FISHERMAN”含義既可以翻譯為“老漁民”（for living），又可以翻譯為“垂釣老者”（for sport），因此需要通過商標整體來進行解釋。臺灣某公司在臺灣本地最早的注冊商標為“姜太公牌OLD FISHERMAN BRAND及圖”，在香港的注冊證為“同榮TY及圖”。因“姜太公”一詞在英文中沒有對應詞匯，因此使用“OLD FISHERMAN”來比喻“姜太公”是個“垂釣老者”。從這之中可以發現臺灣某公司的商標更多的被稱呼為“姜太公牌”或者“同榮牌”，和“老漁民”的關聯度較小，因此不能割裂語意環境而單獨認定文字含義近似。

第三，“老漁民”商標經使用，獲得了“國家級星火計劃項目證書”、“嘉興市著名商標”、“嘉興名牌產品”、“浙江農業博覽會優質獎”、“浙江省農業科技企業”等榮譽。此外，“老漁民及圖”商標在《嘉興消費》、《嘉興日報》、《浙江農博會會刊》、《嘉興市農產品展銷會會刊》等刊物上刊登了一些廣告報道。可以說“老漁民及圖”商標在相關公眾中具備了一定的知名度。對于擁有一定知名度的商標而言，消費者混淆的概率就會降低，在無混淆的情況下，任何一方都不會遭受損失。且《意見》第一條也明確表達了要“注重維護已經形成和穩定的市場秩序”，因此認定兩商標是否近似還需要結合市場使用的實際情況，維護已經形成并且穩定的市場秩序，必須綜合市場因素來分析兩商標的近似問題。若此時隨意變更甚至撤銷商標權，會造成市場的動蕩，不僅損害了商標權人的利益，也損害了廣大消費者的利益。

綜上，筆者認為，“老漁民及圖”商標和“OLD FISHERMAN及圖”商標的近似問題，是可以探討的。