論我國(guó)公司法中董事表決權(quán)的代理規(guī)則

摘 要:我國(guó)公司法規(guī)范了董事表決權(quán)的代理規(guī)則，這項(xiàng)規(guī)則的確立，不但有助于董事發(fā)揮決策職能，使公司決策民主化;而且有助于發(fā)揮董事的監(jiān)督職能，對(duì)公司的正常運(yùn)營(yíng)起到積極的作用。但法律沒(méi)有明確董事表決權(quán)的代理性質(zhì)，沒(méi)有規(guī)范董事表決代理的人數(shù)比例，對(duì)董事表決權(quán)代理缺少必要的限制等。因此，對(duì)董事表決權(quán)的代理規(guī)則需要進(jìn)一步完善，以更好地優(yōu)化公司的治理機(jī)構(gòu)。

關(guān)鍵詞:董事表決權(quán);代理;代理規(guī)則

中圖分類(lèi)號(hào):D9

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A

文章編號(hào):1672-3198(2010)07-0176-02

1 董事表決權(quán)的概念與特征

董事表決權(quán)有廣義和狹義之分。狹義的董事表決權(quán)是指董事基于特定的身份，為履行職責(zé)而依法享有的在董事會(huì)上就法律規(guī)定和公司章程規(guī)定的事項(xiàng)獨(dú)立作出自己的意思表示，參與公司意思決定的權(quán)利。廣義的董事表決權(quán)，除狹義的董事表決權(quán)以外，還包括董事在公司董事會(huì)議之外，依照法律或公司章程規(guī)定就公司的有關(guān)事項(xiàng)作出意思表示，參與某一具體事項(xiàng)決定的權(quán)利。本文是指狹義上的董事表決權(quán)，它是董事基于公司委托而擁有的，依照法律規(guī)定對(duì)公司經(jīng)營(yíng)管理事項(xiàng)進(jìn)行決策的權(quán)利，其特征有:

(1)董事表決權(quán)是一種共益權(quán)。董事表決權(quán)的行使固然要體現(xiàn)各董事的意志和要求，但董事會(huì)的意思表示是由多個(gè)董事表決權(quán)之行使匯集而成的，表決權(quán)的行使又要介入公司和其他股東的利益，這種介入形式即可表現(xiàn)為對(duì)公司和其他股東利益的尊重和促進(jìn)，又可表現(xiàn)為對(duì)公司和其他股東利益的限制和壓抑。由此可見(jiàn)，董事表決權(quán)屬共益權(quán)的范疇，它的行使不得由單個(gè)董事分別為之，必須召集董事會(huì)按程序集體為之。

(2)董事表決權(quán)是一種法定權(quán)。董事表決權(quán)是基于董事地位而從董事權(quán)利中涌現(xiàn)出來(lái)的一種權(quán)能。行使的方式、程序有嚴(yán)格規(guī)定，且多數(shù)規(guī)定為法律的強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)事人不得以協(xié)議的方式或其他方式違反。當(dāng)今各國(guó)普遍都以法律的形式明確董事的權(quán)力。如美國(guó)示范公司法第8.01條第6款規(guī)定“所有公司權(quán)力應(yīng)當(dāng)由董事會(huì)行使或在他的許可下行使，公司的業(yè)務(wù)和事務(wù)也應(yīng)當(dāng)在他的指導(dǎo)下經(jīng)營(yíng)管理。”法國(guó)公司法第98條也規(guī)定，“董事會(huì)有在任何情形下以公司的名義實(shí)施行為的最廣泛的權(quán)限。”

(3)董事表決權(quán)是一種身份權(quán)。董事表決權(quán)依附于董事這種特定身份，不能轉(zhuǎn)讓。但董事表決權(quán)可以代理行使，代理人仍以委托人(董事)的名義及意思行使表決，代理后果由委托人承擔(dān)。

(4)董事表決權(quán)是一種控制權(quán)或決策權(quán)。由于股權(quán)與公司控制權(quán)的非對(duì)稱(chēng)性，必然導(dǎo)致公司的所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)管理相分離。“在現(xiàn)代大公司里，所有權(quán)和權(quán)力決不是非結(jié)合不可的。”要實(shí)現(xiàn)公司利益的最大化以及股東投資的真正目的，董事必須擁有與其地位、作用相當(dāng)?shù)南盗袡?quán)力，其中最主要的是公司的經(jīng)營(yíng)決策權(quán)和業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)。因此，董事表決權(quán)實(shí)際上是一種控制權(quán)或決策權(quán)。

(5)董事表決權(quán)是一種受限權(quán)。董事是受股東的委托，代行管理職能的管理者，董事由股東選舉產(chǎn)生，對(duì)股東負(fù)責(zé)。董事的主要職責(zé)是參加董事會(huì)會(huì)議，發(fā)表自己的專(zhuān)業(yè)意見(jiàn)，通過(guò)對(duì)提案的討論、表決，最終形成有利于公司發(fā)展，能為全體股東帶來(lái)利益的決議。所以，董事表決權(quán)不單純表現(xiàn)為一種權(quán)利，更多地體現(xiàn)為一種職責(zé)。股東可以任意放棄其表決權(quán)，而董事不可以隨便放棄其表決權(quán)，否則為失職。

2 董事表決權(quán)的代理規(guī)則

董事表決權(quán)是通過(guò)董事意思表示的方式得以實(shí)現(xiàn)，一般情況下，是通過(guò)一種積極的作為，即將意思轉(zhuǎn)換成語(yǔ)言表達(dá)的方式得以實(shí)現(xiàn)的權(quán)利。它的行使必須遵循法律和章程規(guī)定的一些規(guī)則，這些規(guī)則有:公司法第111條規(guī)定的表決權(quán)的準(zhǔn)備與啟動(dòng)規(guī)則，該條規(guī)定“董事會(huì)每年度至少召開(kāi)兩次會(huì)議，每次會(huì)議應(yīng)當(dāng)于會(huì)議召開(kāi)前十日前通知全體董事和監(jiān)事，代表十分之一以上表決權(quán)的股東、三分之一以上董事或者監(jiān)事會(huì)，可以提議召開(kāi)董事會(huì)臨時(shí)會(huì)議。董事長(zhǎng)應(yīng)當(dāng)自接到提議后十日內(nèi)，召集和主持董事會(huì)會(huì)議。”公司法112條規(guī)定的表決權(quán)的分配規(guī)則，該條規(guī)定“董事會(huì)會(huì)議應(yīng)有過(guò)半數(shù)的董事出席方可舉行。董事會(huì)作出決議，必須經(jīng)全體董事過(guò)半數(shù)通過(guò)，董事會(huì)會(huì)議的表決，實(shí)行一人一票。”另外，公司法第113條第1款規(guī)定“董事會(huì)會(huì)議，應(yīng)由董事本人出席，董事因故不能出席，可以委托其他董事代為出席，委托書(shū)中應(yīng)載明授權(quán)范圍。”該條規(guī)定的是表決權(quán)的代理規(guī)則。

2.1 董事表決權(quán)代理規(guī)則的內(nèi)容分析

董事表決權(quán)的代理規(guī)則包含以下幾個(gè)方面的內(nèi)涵:第一，董事本人出席董事會(huì)應(yīng)是董事形式表決權(quán)的常態(tài)，本人有義務(wù)親自出席董事會(huì);第二，適用董事表決權(quán)代理規(guī)則的前提條件是董事因故不能出席董事會(huì);第三，董事表決權(quán)代理需以書(shū)面的方式委托，非書(shū)面委托不產(chǎn)生委托代理的法律效果;第四，委托書(shū)應(yīng)載明授權(quán)范圍，無(wú)授權(quán)或授權(quán)不明將產(chǎn)生董事表決權(quán)代理行使的瑕疵。

2.2 董事表決權(quán)代理規(guī)則的價(jià)值分析

董事表決權(quán)代理行使，具有重要的制度價(jià)值和功能價(jià)值。

2.2.1 制度價(jià)值

(1)有助于董事會(huì)發(fā)揮決策功能，促使公司決策民主化。董事表決權(quán)的代理行使保障了董事對(duì)公司決策的參與，也可以使少數(shù)董事將表決權(quán)委托其他董事行使來(lái)影響公司決策，從而使公司決策趨于民主。

(2)有助于董事會(huì)發(fā)揮監(jiān)督職能，優(yōu)化公司治理機(jī)構(gòu)。董事表決權(quán)代理制度，是不可或缺的監(jiān)控利器，已經(jīng)成為西方國(guó)家目前用以制裁、嚇阻無(wú)效率或不負(fù)責(zé)任的經(jīng)理人員或其他高級(jí)管理人員的重要機(jī)制之一。這對(duì)于現(xiàn)任經(jīng)營(yíng)者權(quán)力的制衡，公司經(jīng)營(yíng)權(quán)的轉(zhuǎn)移乃至對(duì)董事的監(jiān)督都發(fā)揮了重大作用，從而使公司治理結(jié)構(gòu)趨向正常。

(3)有助于提高公司運(yùn)作效率，保證公司正常運(yùn)營(yíng)。董事表決權(quán)的代理制度便于董事會(huì)達(dá)到法定的出席人數(shù)而有效召開(kāi)，從而使公司的重要方案得以順利通過(guò)。

2.2.2 功能價(jià)值

(1)彌補(bǔ)功能。當(dāng)董事因故不能參加董事會(huì)進(jìn)行表決的時(shí)候，委托其他董事代為行使表決權(quán)是一種最為現(xiàn)實(shí)和有效的辦法。在一定程度上，董事表決權(quán)代理行使也就相當(dāng)于自己行使，該規(guī)則從很大程度上能夠彌補(bǔ)董事本人不能親自參加董事會(huì)議的遺憾，能保全董事表決權(quán)的完整性。

(2)效率功能。在激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境下，作為公司執(zhí)行機(jī)關(guān)的董事會(huì)必須在工作效率上符合市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的要求。因此，為了防止董事會(huì)議因個(gè)別董事不能親自到會(huì)造成的延誤，法律規(guī)定董事表決權(quán)可以代理行使也就成了公司本身以及市場(chǎng)的務(wù)實(shí)選擇。

(3)成就功能。董事因故不能參加董事會(huì)，如果人數(shù)達(dá)到一定的數(shù)量，則有可能參加董事會(huì)的人數(shù)達(dá)不到法律規(guī)定的人數(shù)，因而可能造成董事會(huì)無(wú)法按期舉行的后果。但是，根據(jù)董事表決權(quán)代理規(guī)則，委托董事雖不親自參加會(huì)議，但仍被視為出席了會(huì)議。這樣，便容易使董事會(huì)出席人數(shù)達(dá)到法定人數(shù)比例 ，從而成就董事會(huì)如期作出決議。

2.3 董事表決權(quán)代理規(guī)則的缺陷

盡管董事表決權(quán)代理規(guī)則具有無(wú)法替代的作用與功能，但其缺陷也比較明顯。

(1)削弱董事獨(dú)立價(jià)值，不利于董事會(huì)職能的發(fā)揮。

董事都是受股東的委托來(lái)行使權(quán)利的，可以說(shuō)，每一名董事除了代表整個(gè)公司的“大利益”之外，又都代表著一定利益集團(tuán)的“小利益”。他們有義務(wù)代表選擇自己的股東或者自己代表的“利益集團(tuán)”發(fā)出“自己的聲音”，同時(shí)，科學(xué)的公司經(jīng)營(yíng)決策同樣需要廣聚董事智慧，缺席表決對(duì)董事來(lái)說(shuō)是一種不作為，對(duì)整個(gè)董事會(huì)而言則是一種“民主的損失”。董事表決權(quán)的代理行使制度通過(guò)代理人的行為將委托人的意思反映于董事會(huì)決議，一旦代理人投票時(shí)違反本人的意思，則董事本人的意思不能在董事會(huì)決議中反映出來(lái)。在此種情況下進(jìn)行表決，勢(shì)必會(huì)使表決的民主性大打折扣，也削弱董事會(huì)的職能。

(2)董事表決代理制度的存在，容易導(dǎo)致董事對(duì)義務(wù)的懈怠。

董事表決權(quán)是一種法定權(quán)，也是一種意定權(quán)。即董事表決權(quán)的內(nèi)容由法律規(guī)定，但獲得董事表決權(quán)必須以獲得董事身份為前提，而董事身份的獲得是由股東委任的結(jié)果。因此，董事表決權(quán)能否代理也理應(yīng)征詢股東的意見(jiàn)。法律直接規(guī)定董事表決權(quán)可以直接代理，從制度設(shè)計(jì)來(lái)看有包辦之嫌，并且容易導(dǎo)致董事對(duì)義務(wù)的懈怠。

(3)董事表決代理責(zé)任含混，不利于公司和第三人權(quán)利的保護(hù)。

當(dāng)董事授權(quán)不明造成違法表決的責(zé)任承擔(dān)以及代理人重大過(guò)失或故意違法表決的責(zé)任承擔(dān)如何界定，法律沒(méi)有明確的規(guī)定。這樣不利于公司和第三人權(quán)利的保護(hù)。

(4)我國(guó)董事表決權(quán)代理規(guī)則的完善。

2.3.1 應(yīng)當(dāng)明確董事表決權(quán)代理的性質(zhì)

有學(xué)者認(rèn)為董事表決權(quán)代理的性質(zhì)是董事與董事之間就表決權(quán)達(dá)成的一種代理合同，屬于民事合同。但當(dāng)表決權(quán)代理終止后，表決代理是不是適用表見(jiàn)代理規(guī)則，代理是否可以追認(rèn)等問(wèn)題，是立法應(yīng)當(dāng)考慮的問(wèn)題。因此，應(yīng)該明確董事表決權(quán)代理的性質(zhì)。應(yīng)當(dāng)在公司法113條中增加一項(xiàng)內(nèi)容“有關(guān)董事表決權(quán)委托代理的其他事項(xiàng)，除特殊規(guī)定外，適用民法通則關(guān)于委托代理的規(guī)定。”

2.3.2 應(yīng)當(dāng)限制董事表決代理的人數(shù)比例和一人代理多人的做法

我國(guó)公司法沒(méi)有對(duì)董事表決權(quán)代理行使的人數(shù)進(jìn)行比例上的限制。這樣的結(jié)果可能是:當(dāng)一半以上的董事不能出席董事會(huì)時(shí)，有可能都會(huì)請(qǐng)其他出席會(huì)議的董事代理表決，從而出現(xiàn)一人代理多人表決的情況。最極端的結(jié)果是親自參加董事會(huì)的董事可能不足3人，但董事會(huì)仍然如期舉行。當(dāng)董事表決權(quán)高度集中在極少數(shù)幾個(gè)董事手里的時(shí)候，無(wú)論先前的委托書(shū)規(guī)定得如何詳盡，恐怕已經(jīng)很難控制個(gè)別董事意欲操縱董事會(huì)決議的欲望，或者說(shuō)，這種結(jié)果勢(shì)必一定會(huì)為個(gè)別董事操縱董事會(huì)決議提供便利。因此，公司法應(yīng)增加“一名董事只能代理一名董事進(jìn)行表決，委托其他董事表決的董事人數(shù)不得超過(guò)全體董事人數(shù)的一半。”的規(guī)定。

2.3.3 應(yīng)規(guī)定代理的撤回和不可撤回制度

委托人向代理人發(fā)出委托書(shū)以后，在董事會(huì)召開(kāi)之前，在影響委托人親自參加董事會(huì)的原因消除了的情況下，委托人可否撤銷(xiāo)委托?董事會(huì)會(huì)議召開(kāi)后，代理表決的董事尚未代理委托的董事表決前，委托董事可否撤回委托?有學(xué)者認(rèn)為“就表決權(quán)行使所授予之代理權(quán)，依關(guān)于代理權(quán)消亡一般原理而消滅，授權(quán)人亦得自由撤回其授權(quán)，即使在委托書(shū)內(nèi)禁止其撤回，仍得撤回。撤回的方式，并無(wú)限制。”此種觀點(diǎn)值得商榷。因?yàn)樵诠痉ǖ目蚣軆?nèi)，董事表決權(quán)代理有其特殊考慮的因素，該種代理與一般的民事代理不能等同，應(yīng)當(dāng)受到更多的限制。否則極易干擾到董事會(huì)的召開(kāi)，除非委托人在代理人代為表決之前親自參加董事會(huì)議，書(shū)面向董事會(huì)提出撤回委托的請(qǐng)求，才發(fā)生撤回委托的效果。除此之外，一律不得撤回代理表決的委托。

2.3.4 建立董事表決權(quán)代理回避制度

在現(xiàn)實(shí)生活中，同一公司的不同董事之間因?yàn)樯矸莶煌赡艽嬖诶﹃P(guān)系或存在公司法上的關(guān)聯(lián)關(guān)系，如果一方代理另一方行使表決權(quán)則存在諸多弊端。如:職工董事代表職工利益，如果職工董事將其表決權(quán)委托給大股東行使，顯然不利于保護(hù)職工權(quán)益。因此，對(duì)于不同身份或存在利害關(guān)系與關(guān)聯(lián)關(guān)系的董事之間的表決代理，應(yīng)設(shè)置一定的限制，實(shí)行代理的回避制度。因?yàn)楸頉Q權(quán)是董事共益權(quán)，它是為決定董事會(huì)全體的意思而被賦予的，其行使的最終目的在于實(shí)現(xiàn)公司的利益，如果董事偏重個(gè)人利益而行使表決權(quán)，將害及決議的共益性質(zhì)。限制有特別利害關(guān)系的董事的表決權(quán)，建立董事表決權(quán)代理的回避制度，目的是通過(guò)預(yù)防董事為私益濫用表決權(quán)，以維護(hù)決議的公正性。

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