簡論德日刑法理論中的期待可能性理論

期待可能性理論，在刑法理論上一般認為來源于1897年3月23日德國帝國法院第四刑事部對所謂“癖馬案”的判決。伴隨著德國帝國法院駁回抗訴的一聲令下以及案件被告人不負過失責任一紙判決的作出，期待可能性理論隨即誕生了。繼該理論在德國創立之后，日本學者木村龜二于1928年率先將這種學說介紹到日本。歷史總是驚人地相似，1993年11月21日日本大審院對“第五柏島丸事件”所作的判決，最先肯定了期待可能性理論。經過學者們的不斷完善，時至今日，期待可能性理論已成為德、日等大陸法系刑法學界的通說和一項極富生命力和魅力的理論。此外，該理論在我國臺灣地區也受到很大的推崇，其司法判例中具有期待可能性思想的判例，也是屢見不鮮。

1 期待可能性的理論內涵及其法理分析

期待可能性是指對于某一定之行為，欲認定其刑事責任，必須對于該行為人能期待其不為該行為，而為其他適法行為之情形。該理論的核心或實質應在于“法不強人所難”，試想當一個人處于進退兩難的困境之中，受當時的客觀外部環境所迫，于是在當時的情況下為了解困除了選擇實施違法行為外別無他路，或難以選擇適法行為時，我們從人道的角度出發，對這種“迫于無奈”的選擇就不應加以譴責。

深入探究可以發現，期待可能性理論凝聚著非常深厚的倫理基礎和濃郁的人性情懷，同時它還體現了刑法的謙抑。正如休謨所言，“一切科學對于人性總是或多或少地有些關系，任何科學不論似乎與人性離得多遠，它們總是會通過這樣或那樣的途徑回到人性。”刑法作為各國法律體系中最為嚴厲苛刻的法律部門，有著對人們行為進行規制的最嚴格手段，正因為如此，我們才將它作為法律保護的最后一道屏障，也即最后手段原則。不妨把法律體系比作一個大家庭，如果說民商法律制度是“慈母”的話，那么刑事法律制度則扮演著“嚴父”的角色。基于此，刑法的理論根基更是應當建立在對人性弱點的深切體認之上，其存在和適用才具有本質上的合理性。而期待可能性理論正是刑法也具有人性情懷的表現之一，該理論魅力就在于，它在犯罪構成中注入了規范價值評價判斷，從而使我們在判斷某種行為是否構成犯罪時更符合社會的正義觀，更富有人情味，體現了刑法人道主義原則，可以說，期待可能性理論具有“調節現實與法律正面摩擦的安全活塞功能”。

2 期待可能性理論中存在的爭議及其分析

由于誕生于20世紀初的期待可能性理論在整個刑法學理論體系中出現得比較晚，對它的認定在刑法學界一直存在著諸多爭議，歸納起來，這些爭議主要圍繞著期待可能性的法律性質和判斷標準等方面展開：

2.1 關于期待可能性的法律性質

所謂期待可能性的法律性質，也就是指當期待可能性缺乏或期待不可能時，該情形能否成為一項超法規的責任阻卻事由，還是只能限定在刑法明文規定的范圍內使用?對于這樣一個命題的提出，德日兩國的學者分別作出了不同的回答：德國刑法學界普遍認為應將缺乏期待可能性看作一種限于法律規定的責任阻卻事由，在法律沒有規定的情況下，以缺乏期待可能性為責任免除事由不能成立。這并不難理解，德國向來重視法典的制定和作用，他們以法律規定為準繩，不作超法規的擴大解釋，目的也就在于防止期待可能性理論無限制地適用，從而導致刑法的彈性過大和濫用，產生無原則的諒解和寬恕，這是與其嚴謹的立法和治學態度相吻合的。而日本通說則與之相反，他們主張應將缺乏期待可能性看作一般的超法規的責任阻卻事由。相比德國理論，他們主張在戒備其濫用的基礎上予以適當的擴大，不應完全依賴立法者和制定法的作用，以免招致不合理的后果。

2.2 關于期待可能性的判斷標準

所謂期待可能性的判斷標準，是指以什么為標準來判斷行為人具有適法行為的期待可能性，在德日的判例中，發生的問題不是應否適用期待可能性理論問題，而正是如何判斷期待可能性有無的問題。

由于這是一個涉及各國法律規范具體操作和適用的問題，所以在刑法學界引起了較為激烈的爭論，歸納起來，主要有三種學說和觀點，即行為人標準說、平均人標準說和國家標準說。我國大多學者對國家標準說持否定態度，但對前兩種學說各有褒貶和取舍，更有學者提出了綜合標準說，認為判斷期待可能性的有無理應兼顧行為人標準和平均人標準。還有學者主張基于期待可能性的提出是緣于特殊的個案，并且其目的是想把那些不幸陷入某種具體的惡劣環境中的人從刑事懲罰中解救出來，則判斷期待可能性的有無，自應以行為人標準為依據，只有當采用行為人標準確實明顯有違社會一般正義時，才可考慮平均人標準。至于國家標準，原則上不予考慮，但并非完全排斥，即當行為涉及國家重大利益時，才可以通過國家標準進行判斷，如有人所列舉的，戰爭中的士兵，并不應該對他們因為恐懼死亡而開小差的行為予以免責，筆者也認為這種觀點相對而言較為全面。

3 期待可能性理論引入我國——值得期待

正如前文所述，期待可能性的有無對于認定行為人主觀上是否存在罪過具有十分重要的意義，甚至從某種程度上可以直接影響到能否對行為人處以刑罰或者何種刑罰。故而，不少學者主張將期待可能性理論引入我國，例如張明楷教授曾指出，“以期待可能性理論來檢驗行為人是否存在主觀罪過，這是引進期待可能性理論在刑法實務上的最重大意義”。對該理論的深入研究將有利于完善我國的刑事立法，其科學性也將對我國刑事司法實踐有所裨益。因此可以說，將期待可能性理論引入我國是值得期待的。

盡管我國學界普遍認為應該引入該理論，但是在引入后所涉及的具體適用和操作問題上還是存在著諸多爭議和分歧。這種分歧較多地集中在期待可能性理論與我國現行刑法有關條文規定的聯系上。我國現行刑法，雖無任何“期待可能性”的字樣，但深入挖掘其要義，卻是包含了較為豐富的期待可能性理論的思想。我國《刑法》第16條規定，“行為雖然在客觀上造成了損害結果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預見的原因所引起的，不是犯罪。”可見，法律條文中雖未明確使用“期待可能性”，但其內容卻包含了行為人由于心理受到強制從而失去意志自由，缺乏期待可能性之情形。由此看來，日后若將期待可能性理論引入我國刑法體系，亦有其移植的“生存土壤”。

盡管如此，受多方面因素的制約與影響，該理論的移植和引進將不可避免地導致我國刑法學基礎理論的一場“革命”，這或許有助于解決刑事司法中許多的疑難案例，但實現這個目標不僅需要我國刑法學者們日后對之進行更加深入、系統的研究，還需要相關的立法者與司法者給予高度重視與密切配合，可見，盡管將期待可能性理論引進我國刑法理論是值得期待的，但不可否認，還有相當長的一段路要走。

4 結語

在一般的思想觀念里，總認為法不容情，司法實踐中許多案例也確實一次次地引起了情與法的碰撞甚至對峙。但是德日刑法理論中的期待可能性理論卻為苛嚴的刑事法律制度增添了一絲謙抑與“人情味”，讓刑法理論更好地建立于人性基礎之上，散發出強烈的人性光輝，雖然該理論本身尚存在著一些爭議，但不可否認，它為刑法理論的研究和完善起了很大的推動作用。正如古人所言。“法緣人情而制，非設罪以陷入也”，愿期待可能性理論在刑法理論研究中永放光芒，以期有裨于刑法理論的進一步完善。

注釋

1，5 陳光中，馮軍，李春雷.外國刑法學概論[M].中國民主法制出版社.2008：135.

2 蔡墩銘.刑法基本理論研究[M].漢林出版社，1980：170.

3 [英]休謨.人性論(上)[M].商務印書館。1996：6.

4 黃丁全.論刑事責任中的危機理論——期待可能性理論.刑事法評論(第四卷)[J].中國政法大學出版社，1999：150.

5，8 劉鵬.刑事法學研究[M].人民公安出版社，2006：1.

7 張明楷.刑法學(上冊)[M].法律出版社，1997：192.