專利權擴張與跨國并購的反壟斷審查

摘要:專利的全球擴張帶來了巨大的負外部效應，跨國并購所涉的專利技術交易必然帶來全球消費者福利的問題，但各國都僅僅是從本國利益出發考量跨國并購所涉專利技術的反壟斷審查，這必然帶來全球正義的缺失。因此，需要建立新型的國際機制來處理跨國并購中專利交易的反壟斷審查。

關鍵詞:專利擴張;跨國并購;反壟斷審查;國際機制

中圖分類號:F276.43 文獻標識碼:B

一、跨國并購中的全球消費者福利

一般認為反壟斷法通過對限制競爭行為的控制達到促進消費者福利的目的，消費者福利是競爭法的主要目的。然而，在跨國并購市場，如果只考慮一國消費者福利顯然與跨國公司規制問題不相匹配。跨國公司自身總是從全球市場需求以及全球競爭的角度來整合與配置資源。因此，跨國并購，特別是具有巨大影響力的并購，必須從全球消費者福利的角度予以考慮，僅僅局限于一個或幾個國家的反競爭分析可能得不出正確的結果。

全球消費者福利意味著不管消費者國籍如何，其都可以得到質優價廉的產品，在穩定國際交易環境選擇各種不同產品。然而全球消費者福利作為一種全球公共產品，必然面臨供給問題，主要包括搭便車問題與囚徒困境。搭便車是指各國都從本國利益出發考慮本國企業的利益而忽視全球消費者福利。在波音并麥道案中，美國與歐盟的矛盾正源于此。正如一位學者所指出的，從一國的觀點來看，僅僅只有一家能帶大巨大利潤的生產商與一個受到補貼的外國供應商競爭當然是有益的，但是這并沒有考慮當美國經濟受益時全球乘客利益可能就受損害了。①另外，由各個國家對同一交易進行不同的審查，由于缺少合作與協調機制，使得一個國家對跨國并購審查結果會影響另一個國家的審查，當存在不同審查結果可能時，那么必然是最多限制的結果。②

二、專利的全球擴張與全球消費者福利

近十多年來，經濟全球化意味著生產要素愈益自由地在全球范圍內配置，而技術一體化意味著科技創新資源在全球范圍內的整合和有效配置。在生產要素、技術資源在全球范圍的配置日益普遍的情況下，如果仍將視野局限于本國范圍，只從本國的視野出發思考生產要素以及技術資源的整合與利用，必然是低效率的，必然不能適應全球化時代企業的發展要求。作為經濟全球化的主要推動者與實踐者的跨國公司③正是從全球的視野配置與整合生產要素與技術資源，而跨國并購正是在這一背景下實現全球視野配置生產要素與技術資源的主要方式。技術的一體化要求跨國公司對技術資源，特別是專利技術進行跨國整合和配置，這就是所謂跨國公司的全球化專利戰略。

由上可見，跨國并購與企業的知識產權、尤其是專利戰略的關系越來越密切。對于許多掌握重要專利資產的跨國公司而言，跨國并購正成為其國際專利戰略的組成部分。企業通過跨國并購實現專利在企業內部的跨國轉移，不僅可以降低企業風險，而且能達到最大化利用專利價值的目標，同時還可以通過跨國收購有價值的專利資產。

在近十多年，很多跨國并購的主要目的就是獲取有價值的技術資產。另外，由于現今技術進步與更新的速度非常快，對于很多公司來說，購買專利比自己創造更有效率。跨國公司的實踐也有力地證明了這一點。以美國為例， 2000年幾乎所有的產業并購均以技術密集性為顯著特點。④據統計，在過去的15年間，絕大部分并購的主要原因是許多企業迫切希望獲取由快速成長公司所開發的有價值的技術資產。⑤這些技術資產通常是獨特的并難以被他人模仿，擁有這些技術的公司通常會取得長期的可持續的競爭優勢。譬如，據《2000年世界投資報告》統計，1999年位于跨國并購前幾位的行業分別為汽車，制藥，化工等。這些行業的大部分并購都是意圖謀求規模經濟、技術協同，增加市場力，強化創造策略以及研發相關。另外，對于許多跨國公司來說，跨國并購是最大化利用其自身專利價值的重要途徑。OECD明確指出，發達國家跨國公司最有可能利用的是建立在對技術、品牌和其他知識產權等資產所有權基礎上的自身特有優勢。⑥在現今經濟、技術一體化背景下，跨國公司通過跨國并購的方式實現專利技術的全球利用是其必然的選擇。

以上分析表明，在數字經濟時代，跨國公司在考量跨國并購時，與傳統經濟注重成本降低，規模效應等不同， 跨國并購主要考量一個公司無形資產的價值以及重要性。對于數字經濟時代的企業來說，專利是企業最重要的知識資產之一。以專利技術為核心價值的產業，專利技術更是并購應否進行乃至成功的關鍵。以制藥業及生物科技公司為例，全球制藥業雖然發展迅速，然而各個制藥廠市場占有率相當分散，最大藥廠銷售額也僅占全球藥品市場的5%左右，因而并購活動在制藥領域非常活躍。國際上，跨國藥廠采取與專門從事開發的小型生物科技公司合并，以取得新藥技術的策略。同樣，越來越多的生物科技公司也紛紛改變經營策略，憑借其研發能力以及知識產權優勢，通過并購或被并購，以獲取市場營銷的能力。專利等知識產權的價值與重要意義在跨國并購中受重視程度比以前更高，成為兼并背后的巨大推動力。迄今為止最大的一起惡意收購案發生在歐洲，英國沃達豐集團以1 830億美元對德國漢內斯進行并購，收購目標直指專利等知識產權。⑦

隨著新經濟的深入發展，專利越來越成為企業國際化的戰略工具，發達國家是世界上絕大多數專利的擁有者，其利用強勢專利地位在世界各國獲得了巨大的利潤。專利技術在給專利權人帶來巨大利潤時，也給消費者特別是發展中國家的消費者帶來的許多負外部性，如公共健康問題以及技術發展滯后等。對于這些負面效應，有學者提出建立全球性的專利制度對專利權人征稅等方式予以解決。那么能否在跨國專利利用的反壟斷審查時考慮這些負面外部性呢?

效率是各國反壟斷法的主要目標。但各國壟斷法下的效率考慮都是從本國利益出發，很少有國家在反壟斷審查時會兼顧他國的效率問題，也就是說，很少有國家會站在國際社會角度審查跨國并購專利利用的反壟斷問題。對于跨國并購，特別是具有重大影響力的跨國并購而言，效率的考慮必須兼顧分配正義。但是要求一國從自己國家利益出發考慮其它國家的消費者福利是不切實際的。在全球化的背景下，如果一國僅從自己利益出發考慮跨國并購中與專利相關的合并適宜，其可能給其它國家帶來的外部性如何解決是一個難題。雖然各國為此簽訂了一些雙邊的條約，但是國際卡特爾以及其它一些反競爭做法不太可能遵守由各個雙邊協議所確定的范圍，他們將自然從自己戰略出發并積極尋求現存制度存在的縫隙。⑧

三、專利國際利用反壟斷機制的協調

(一)國際條約的協調機制

國際層面的知識產權的反壟斷規制的協調，國際社會做出了一定的努力。《巴黎公約》很早就規定了知識產權的反競爭制度，《巴黎公約》第十條之二明確規定各成員有反對和制止不正當競爭的義務，當今世界最主要的協調知識產權與競爭的協議就是《與貿易有關的知識產權協議》(TRIPS協議)。TRIPS協議規定不僅在第八條第二款規定了可采取適當措施防止權利持有人濫用知識產權，而且在第二部分專門設立了一節來規定相關的競爭規則。但是，正如一位學者所言，TRIPS協議仍舊是一個保護知識產權的協議，它不是一個國際競爭法，TRIPS協議引起了人們討論在WTO框架下達成國際競爭法的可能。⑨TRIPS協議在國際層面知識產權保護的反競爭協調作用非常有限，其主要規制國際技術轉讓的問題，同時對反壟斷權的行使還加了一定的限制條件。

(二)國際協調機制的不足

知識產權的利用從來都不是國內的問題，各國很早就認識到知識產權利用國際協調的重要性，并簽訂了大量的條約，建立了大量的國際組織。但是在國際層面上，對于知識產權人濫用知識產權的行為一直沒有一個有效的制度約束。如美國在1995年知識產權許可指南中就明確指出:知識產權許可經常是國際性的，本指南所描述的反壟斷原則適用于國內、國際的許可安排。

雖然國際層面的知識產權壟斷行為與國內基本相似，但是對于知識產權壟斷行為的國際控制，由于其具有不同于國內使用的外部性以及反競爭效果，因而國際層面的協調非常重要。國際層面現今并無一個對知識產權壟斷行為進行有效規制的機制，致使知識產權壟斷行為經常發生。因此，有必要建立統一的知識產權協調機制來規制知識產權的壟斷行為。

(三)建立新型的與專利相關的反壟斷處理機制

現今各國與專利相關的反壟斷政策差異較大，由于各國專利發展水平參差不齊，各國在專利相關的反壟斷政策協調上不可能一步到位。因此，就現階段而言，必須采取循序漸進的措施。各國相關政策應具有透明度，同時各國在適用反壟斷法時應采取非歧視的國民待遇原則，在使用反壟斷法分析跨國并購專利問題時除了特殊情況的國家安全考量外，應只考慮與競爭相關的問題。另外，各國反壟斷機構應獨立于政治壓力，不受到政治干預。同時應繼續加強跨國的合作以使各國的反壟斷結果的協調。

跨國并購中專利利用的國際反壟斷政策協調需滿足:(1)協調結果應減輕合并控制法的擴張帶給企業經營的不需要的負擔;(2)協調結果應減少不同管轄國對同一并購的分割審查所帶來的內在的無效率;(3)協調結果應從開始就提供阻止專利權人全球濫用優勢地位;(4)協調結果應有利于全球消費者福利。如可以將公共健康以及技術發展滯后納入反壟斷的全球消費者福利審查目標。

就專利相關的國際反壟斷政策的協調而言，有人主張建立一個超國家的反壟斷審查機構來審查全球的合并審查問題。由于主權原則的限制以及反壟斷問題可能涉及各國的經濟安全等問題，各國不太可能同意建立這樣一個超國家的反壟斷審查機構。可行的辦法是首先協調各國國內的反壟斷審查程序。由于程序問題較少涉及敏感的問題，因而協調的可能性較大，協調的程序可能包括合并前的申請審查文件、通知形式、等待時間、決定時間以及通報標準以及合并執行指導等。在程序趨同的情況下，盡量使各國與專利相關的壟斷審查標準實質趨同。

由于各國經濟發展水平的差異，因而實質方面的趨同非常困難，雖然美國和歐盟在這方面的做法日趨相同，但對于其它的廣大發展中國家而言，要復制歐美的做法顯然不切實際。各國可以在保留自己的獨特性同時發掘反壟斷審查標準趨同的方面。因而，在一個涉及專利的跨國并購案件中，對于該并購所涉各國(許多國家的壟斷法都規定了壟斷行為的域外效力問題。也就是說，沒有發生在本國境內但可能對本國產生影響的并購行為，可能要受到該國的反壟斷審查。)是否能建立某種協調機制以便防止各國反壟斷審查結果的差異性所帶來的困境。雖然美國和歐盟早在1991年就可能影響他國的反壟斷執行方法建立了某種協調機制，但遺憾的是經過1997年的波音合并案以及2001年GE合并案，這種協調機制并不成功。該協調機制主要是采取一種禮讓方法要求一方在反壟斷審查時需考量他方的重要利益。本文以為能否考慮建立某種更具實質意義的協調機制，當某個并購案提出時，相關各方能否協商建立討論受該并購案影響最大的國家，由該國作為主協調國來審查該合并的反壟斷事宜。

注釋:

① Laura D’Andrea Tyson， “McBoeing”Should Be Cleared for Takeoff， Wall St. J.， July 22， 1997， p A10.

② Eleanor M. Fox， Extraterritoriality and the Merger Law: Can All Nations Rule the World， Antitrust Rep.， Dec. 1999，p2.

③ 《1999年世界投資報告》中指出，跨國公司已成為全球經濟的核心，在推動經濟全球化和世界對外直接投資的高速發展上起到了主導作用。

④ Bruce Berman (ed.)， From Ideas to Assets， John Wiley Sons， Inc.， 2002:499-500.

⑤ Lanning Bryer， Melvin Seminsky， Intellectual Property Assets in Mergers and Acquisitions， Wiley， 2001， p2.3.

⑥ 見《2006年世界投資報告(中文版)》，第35頁。

⑦ 聶瑩.兼并收購Vs知識產權—從聯想購并IBM?PC業務看知識產權兼并與收購[N].中國知識產權報， 2005-03-21.

⑧ WTO， Report (2000) of the Working Group on the Interaction between Trade and Competition Policy to the General Council， para. 58， WT/WGTCP/4， 30 November 2000.

⑨ Josef Drexl， International Competition Law -A Missing Link between TRIPs and Transfer of Technology， http://www.wipo.int/documents/en/meetings.

參考文獻:

[1] 張乃根.國際貿易與知識產權法(第二版)[M].上海:復旦大學出版社，2007.

[2] 尹新天.專利權的保護(第二版)[M].北京:知識產權出版社，2005.

[3] 李慧穎.論與知識產權有關的經營者集中[J].電子知識產權，2007(7).

[4] 郭德忠.專利許可的反壟斷規制[M].北京:知識產權出版社，2006.

[5] 候漢波.中國企業戰略并購熵決策理論與應用研究[M].北京:知識產權出版社出版，2007.

(責任編輯:劉春雪)