中國當前外資并購的法律規(guī)制

摘要外資的介入對于產(chǎn)業(yè)的整合與振興起了巨大的助推作用，但許多案例背后，國家經(jīng)濟安全的隱憂也被提上日程。但外資并購本身只是一種行之有效的市場手段。并購并不一定構成行業(yè)壟斷，并購本身也不會危及行業(yè)安全和經(jīng)濟安全，關鍵是加強安全審查和法律監(jiān)督。

關鍵詞：外資并購；安全；壟斷；法律規(guī)制

我國政府對外資并購案的審核，從兩個方面進行：一是要對其進行市場準入審核，看其是否符合有關外商投資管理的法律法規(guī)，所謂的對于國家安全或國家經(jīng)濟安全的影響，就是從這個角度考慮；二是市場競爭審核，看并購對該領域的市場競爭會產(chǎn)生什么影響，會不會妨礙競爭、損害消費者利益等，主要就是反壟斷審核。

一、外資并購中的國家經(jīng)濟安全、產(chǎn)業(yè)安全問題

很多時候外資進入中國的動機、自身的利益訴求和我國自身的經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略是不一致的。當外國投資者在利益的驅(qū)動下對我國境內(nèi)的國有企業(yè)進行的并購，不合理地影響到我國地區(qū)經(jīng)濟結構和產(chǎn)業(yè)結構的調(diào)整方略時，其已經(jīng)對我國的經(jīng)濟安全產(chǎn)生了威脅，應該由我國的有關部門依法采取監(jiān)管措施消除該種威脅或影響，同時應給予外資并購方以制裁。事實上，外資在對相關產(chǎn)業(yè)或行業(yè)里的優(yōu)勢企業(yè)實施了并購后，往往憑借其并購所獲得的控制或壟斷地位，將其已并購的企業(yè)改造成處于價值鏈低端的生產(chǎn)加工工廠，或者直接將并購了的品牌雪藏，將自己的產(chǎn)品放到并購企業(yè)開辟的市場上，并濫用其壟斷或支配地位對國內(nèi)其他的經(jīng)營者實施限制競爭的行為，謀取壟斷利潤。

然而，外資并購是正常的市場行為，我們不能對它的審查標準過于苛刻，規(guī)范外資并購并非限制引資，否則會對我國的經(jīng)濟產(chǎn)生不利的影響。在市場經(jīng)濟條件下，政府的規(guī)制范圍越來越小，并且主要依靠市場手段，這才最有利于經(jīng)濟的健康發(fā)展，從而最有利于國家安全和國家經(jīng)濟安全，也更有利于國民的福利增長。那么基于此，就要對國家安全的標準有所限制，不能泛化。我國的《反壟斷法》只是將國家安全審查作為必要前提，但是并未規(guī)定國家安全的審查標準。我認為如下要素可以作為判斷國家經(jīng)濟安全、產(chǎn)業(yè)安全的參考標準：是否與國家安全密切相關；是否與人民生活的最基本需要密切相關；產(chǎn)業(yè)的技術層次；產(chǎn)業(yè)關聯(lián)度；生態(tài)環(huán)境因素；是否具有自然壟斷產(chǎn)業(yè)的特征；是否是重要的戰(zhàn)略資源。這樣才不會對我國的市場經(jīng)濟的發(fā)展造成較大的限制。

二、外資并購引發(fā)的市場壟斷的問題

對國內(nèi)影響較大的外資并購活動的主體，往往是大的跨國公司，他們通常比國內(nèi)企業(yè)擁有更大的優(yōu)勢，特別是他們擁有強大的資金、技術、管理等優(yōu)勢，從而能夠快速地進入利潤較高的產(chǎn)品領域，擁有更多客戶，吸引更多人才，使市場占有率迅速上升。而行業(yè)內(nèi)的國內(nèi)企業(yè)，在并購之后在競爭中更加處于劣勢，往往很快被外商擠垮，或者處于被邊緣化的境地。面對這些情形，在沒有相應的法律、法規(guī)加以限制的情況下，并購的結果難免造成外資企業(yè)的壟斷。

壟斷是現(xiàn)代社會經(jīng)濟生活中的常態(tài)，是市場經(jīng)濟發(fā)展的必然產(chǎn)物。《反壟斷法》中的壟斷是法律意義上的壟斷，而不是經(jīng)濟學上的壟斷。這一點首先要明確，但是法律意義上的壟斷也就從經(jīng)濟學上的壟斷演變來的。法律上壟斷的定義是指各國反壟斷法律中規(guī)定的，壟斷主體對市場運行過程進行排他性控制揮著對市場競爭進行實質(zhì)性的限制、妨礙公平競爭秩序的行為或狀態(tài)。我國《反壟斷法》規(guī)定了經(jīng)營者的三種壟斷行為：壟斷協(xié)議，濫用市場支配地位，具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中、以及行政壟斷行為。然而雖然我國目前已經(jīng)出臺了《反壟斷法》，但相關法律制度的構建仍存在亟須完善的地方。

在商務部禁止美國可口可樂公司收購中國匯源公司一案中，可以暴露出《反壟斷法》的一些不足之處。商務部對本案的否決理由有三點：第一，如果收購成功，可口可樂有能力把其在碳酸飲料行業(yè)的支配地位傳導到果汁行業(yè)。第二，如果收購成功，可口可樂對果汁市場的控制力會明顯增強，使其它企業(yè)沒有能力再進入這個市場。第三，如果收購成功，會擠壓國內(nèi)中小企業(yè)的生存空間，抑制國內(nèi)其它企業(yè)參與果汁市場的競爭。然而在這個案子中暴露了《反壟斷法》的市場集中度的判斷標準缺陷、市場支配地位的判斷標準缺陷以及經(jīng)營者集中申報舉證制度的缺陷。因為果汁市場在中國還遠遠沒達到飽和，而且市場準入要求低，很難阻止其他企業(yè)的進入。況且如果可口可樂想搞壟斷的話，它應該需要控制上游的果樹種植園和下游的賣場。中國的果汁企業(yè)的原料主要依賴進口，顯然可口可樂無法控制原料，無法壟斷市場。所以商務部的理由有一絲牽強。《反壟斷法》的缺陷還在于，規(guī)定了要求企業(yè)在并購中就經(jīng)營者集中進行舉證的條款，卻沒有明確規(guī)定企業(yè)應當提供哪些證據(jù)。

“反壟斷”并不能隨意適用。只有一個企業(yè)事實上壟斷了市場的時候，我們才可能“反壟斷”了它。否則，在市場經(jīng)濟之下，既然是自由競爭，我們就不能扼殺企業(yè)發(fā)展的潛力。這對整個社會或許沒什么，但是對一個企業(yè)可能就是滅頂之災。國家應當完善立法，明確反壟斷的標準，這樣才是更好地保護民族企業(yè)。

在當前國際引資競爭空前加劇的形勢下，國家應當繼續(xù)積極有效利用外資，努力探索利用外資新方式，提高吸收外資的質(zhì)量和水平。然而，應當承認，《反壟斷法》仍顯年輕，存在種種缺陷和不足，需要立法者不斷總結實踐中暴露的問題并完善立法。這將是迫切而重要的。因為完善立法，就是完善我們的投資環(huán)境。這樣才能保證我國經(jīng)濟的長遠發(fā)展。