對濫用市場支配地位的思考

摘要:規(guī)制濫用市場支配地位行為是反壟斷法的基本實(shí)體制度之一，其中相關(guān)市場的界定是認(rèn)定企業(yè)在所處市場競爭中是否具有或取得市場支配地位的基本前提，而中國《反壟斷法》卻對此處于空白。此外，對市場份額標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定得過高和濫用行為主體界定不甚合理增加了操作的難度。而反壟斷執(zhí)法的實(shí)施主體獨(dú)立性、專業(yè)性的缺乏又消弱了其權(quán)威性。壟斷行為的違法成本的過低和法律責(zé)任追究制度操作性的缺乏使得該法的立法目的實(shí)現(xiàn)受到影響。中國反壟斷法的立法及其完善還有很長的路要走。

關(guān)鍵詞:市場支配地位;濫用;缺陷

中圖分類號(hào):D92 文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A 文章編號(hào):1673-291X(2010)10-0089-03

收稿日期:2010-01-18

作者簡介:孟梅(1976-)，女，江蘇徐州人，講師，碩士研究生，從事經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究。

中國《反壟斷法》自2008年8月1日實(shí)施至今，已有一段時(shí)間，禁止企業(yè)濫用市場支配地位的行為“是反壟斷法的三大支柱之一”。 應(yīng)該說是比較適合中國國情的，跟中國的現(xiàn)實(shí)的市場經(jīng)濟(jì)狀況、人們的法律文化、競爭意識(shí)相匹配的一部法律。但我們也看到《反壟斷法》對濫用市場支配地位的規(guī)制過于原則化，法律執(zhí)行力比較低，要真正落實(shí)，還需要進(jìn)一步的完善。

一、對濫用市場支配地位的解析

關(guān)于濫用市場支配地位的定義，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)視反壟斷法的目標(biāo)而定，如果反壟斷法的最主要目標(biāo)是追求經(jīng)濟(jì)效益最大化，那么企業(yè)對經(jīng)濟(jì)效益、社會(huì)福利損害行為就是濫用;如果一國選擇公平的交易作為反壟斷法的主要目標(biāo)，那么對市場公平交易秩序的破壞、利用優(yōu)勢的談判獲取不正當(dāng)競爭利益的行為就是濫用行為。考慮多方因素本文認(rèn)為，濫用行為是指擁有市場支配地位的經(jīng)營者為了維護(hù)或增強(qiáng)市場支配地位，利用取得的市場支配地位實(shí)施的應(yīng)受到反壟斷法禁止的反競爭行為。市場支配地位與濫用行為之間有著明顯的因果關(guān)系。

(一)市場支配地位的界定

市場支配地位，又稱市場控制地位，市場優(yōu)勢地位，是德國《反限制競爭法》和《歐洲經(jīng)濟(jì)共同體條約》中使用的概念，指“企業(yè)或企業(yè)聯(lián)合組織在市場上所達(dá)到或具有的一種狀態(tài)，處于該狀態(tài)的企業(yè)或企業(yè)的聯(lián)合組織在相關(guān)的產(chǎn)品市場、地域市場以及時(shí)間市場上，擁有決定產(chǎn)品產(chǎn)量、價(jià)格和銷售等方面的控制能力。”美國《反托拉斯法》使用 “壟斷力”或“市場支配力” 概念，指企業(yè)在特定的相關(guān)市場上具有控制價(jià)格或排除競爭的能力。日本《禁止私人壟斷和確保公平交易的法律》則用了“壟斷狀態(tài)”的概念，以表示企業(yè)在一定規(guī)模的相關(guān)市場上占有較高的市場份額，從而對競爭產(chǎn)生明顯不利影響的狀態(tài)。中國《反壟斷法》規(guī)定“本法所稱市場支配地位，是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價(jià)格、數(shù)量或其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場能力的市場地位。”盡管概念名稱不同，但基本意思是企業(yè)或企業(yè)的聯(lián)合組織在相關(guān)市場上具有的一種能力地位，這種能力地位可以使企業(yè)或企業(yè)的聯(lián)合組織在相關(guān)市場上擁有控制商品數(shù)量、價(jià)格或其他交易條件的能力，或者擁有阻礙其他競爭者進(jìn)入相關(guān)市場的能力。

綜上，筆者認(rèn)為市場支配地位指經(jīng)營者在他從事經(jīng)營活動(dòng)、開展市場競爭的產(chǎn)品市場、地域市場和時(shí)間市場上以自己的市場份額優(yōu)勢或者控制銷售和原材料市場的能力及財(cái)力和技術(shù)實(shí)力水平，憑借其他經(jīng)營者對自己的依賴關(guān)系而不受任何企業(yè)競爭的影響和威脅來控制商品價(jià)格，數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場的能力。

關(guān)鍵問題是如何判斷經(jīng)營者是否具有市場支配地位。對此，可借鑒經(jīng)濟(jì)法學(xué)家P.貝倫斯的觀點(diǎn)，其界定標(biāo)準(zhǔn)主要有三種:一是市場結(jié)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)，即根據(jù)經(jīng)營者在相關(guān)市場的占有率來判斷其是否處于支配地位;二是市場行為標(biāo)準(zhǔn)，即根據(jù)經(jīng)營者自身的行為來判斷其是否處于市場支配地位，如果經(jīng)營者在實(shí)施銷售或價(jià)格調(diào)整行為時(shí)，不受其他競爭者和消費(fèi)者的影響，就表明其具有市場支配地位;三是市場結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)，即根據(jù)經(jīng)營者的實(shí)際經(jīng)營效果來判斷其在市場中的支配地位和控制力。然而，正如P.貝倫斯所講，這三種標(biāo)準(zhǔn)在法律適用中可操作性有著很大的不同。市場結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)，理論可行但不宜操作;市場行為標(biāo)準(zhǔn)中市場行為往往受制于經(jīng)營者的市場地位，不宜單獨(dú)直接作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn);數(shù)字化是最直接也較為科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)，在司法實(shí)踐，各國法院或行政主管機(jī)關(guān)在衡量企業(yè)是否具有支配地位時(shí)，常將市場份額視為最重要的考慮因素，即市場結(jié)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)可以作為主要考慮因素被優(yōu)先使用。例如，波蘭規(guī)定，一公司如果“所占市場份額超過40%，即擁有支配地位。”O(jiān)ECD《競爭法的基本框架》認(rèn)為，只有當(dāng)某一個(gè)廠商在特定市場中所占有的份額超過了35%時(shí)，才能被認(rèn)為是處于市場支配地位。事實(shí)也證明，很難用單一的標(biāo)準(zhǔn)來衡量企業(yè)是處于一般競爭狀態(tài)還是市場支配地位。中國《反壟斷法》中列舉了六項(xiàng)因素，并設(shè)置了兜底條款。此種做法更為合理。但該條所列舉的相關(guān)因素尚不詳盡，不足應(yīng)對復(fù)雜多變的市場新情況。如，現(xiàn)今市場上企業(yè)集團(tuán)發(fā)展迅速，個(gè)人的企業(yè)集團(tuán)不僅自身生產(chǎn)銷售一體化程度在加強(qiáng)，而且往往具有向外擴(kuò)張的勢力。那么，該企業(yè)在原材料采購或銷售市場上的地位就較高，對其客戶的依賴程度也就低。如此即使企業(yè)所占市場份額不大，也會(huì)利用自己的優(yōu)勢對客戶采取不公平的交易行為。另外，在一定時(shí)期內(nèi)如果在相關(guān)市場范圍內(nèi)沒有替代品或也不存在潛在的競爭者，企業(yè)就自然容易獲得市場支配地位。建議，除了法條列舉的因素，還應(yīng)適當(dāng)考慮企業(yè)生產(chǎn)和銷售一體化程度、企業(yè)轉(zhuǎn)向生產(chǎn)其他產(chǎn)品的能力、商品的替代品和潛在的競爭者等重要的因素。

(二)濫用的含義

“濫用”一詞無論在生活中還是在法律領(lǐng)域是經(jīng)常被使用的詞。但在反壟斷領(lǐng)域，從立法實(shí)踐看，各國的反壟斷法都未對“濫用”一詞作出解釋，德國反壟斷法學(xué)家狄特瑞希霍夫曼曾在其著作《德國競爭法》中評述:“‘濫用’本身并無道德上或刑事上的因素，一種行為若由其他企業(yè)實(shí)施則可能是正常的競爭，但若由擁有市場支配地位的企業(yè)來實(shí)施就構(gòu)成‘濫用’并會(huì)受到禁止。因?yàn)樵谶@種情況下該行為對市場結(jié)構(gòu)將產(chǎn)生充分的影響并將威脅到有效競爭。”[1]且該詞本身就是個(gè)含糊不清的詞，含有“過度”利用或“越軌”利用的意思，說明，反壟斷機(jī)構(gòu)和法院在認(rèn)定是否存在濫用行為時(shí)，就要看他們怎么把握好“度”的問題。

二、濫用市場支配地位的行為種類

學(xué)理上，該行為概括起來可分剝削性濫用行為和妨礙性濫用行為兩種基本類型。剝削性濫用行為指擁有市場支配地位的經(jīng)營者“直接或間接地實(shí)行不公平的購買或者銷售價(jià)格或者其他不公平的交易條件”[2]。妨礙性濫用行為指擁有市場支配地位的經(jīng)營者為了維護(hù)自己的市場地位，或?yàn)榱思訌?qiáng)這個(gè)地位，或?yàn)榱藢⑵涫袌鲋涞匚粩U(kuò)大到相鄰市場上，憑借已經(jīng)取得的市場優(yōu)勢，妨礙公平競爭，排擠競爭對手，或阻礙潛在的競爭者進(jìn)入市場。實(shí)踐中表現(xiàn)為掠奪性定價(jià)、拒絕交易、歧視、搭售等。

立法實(shí)踐中，各國一般以列舉方式規(guī)定了禁止濫用市場支配地位的行為。美國《克萊頓法》規(guī)定了價(jià)格歧視、獨(dú)家交易和搭售壟斷、公司購并、連鎖董事四種非法行為。德國《反限制競爭法》規(guī)定了阻礙行為、濫用價(jià)格和條件以及歧視行為二種主要的濫用行為。歐盟競爭法《羅馬條約》規(guī)定了四種濫用行為:直接或間接地強(qiáng)行要求不合理的購貨或銷售價(jià)格或其他交易條件的行為;損害消費(fèi)者利益，限制生產(chǎn)、銷售和技術(shù)發(fā)展的行為;相對于商業(yè)伙伴，為同等價(jià)值的交易使用不同的條件，使之在競爭中遭受損害的行為;訂立合同時(shí)附加條件，要求商業(yè)伙伴接受在實(shí)質(zhì)上以及根據(jù)商業(yè)慣例都與合同標(biāo)的物無關(guān)的義務(wù)的行為。中國《反壟斷法》亦采取此做法，第17條規(guī)定，禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事下列濫用市場支配地位的行為:(1)以不公平的高價(jià)銷售商品或者不公平的低價(jià)購買商品;(2)沒有正當(dāng)理由以低于成本的價(jià)格銷售商品;(3)沒有正當(dāng)理由，拒絕與交易相對人進(jìn)行交易;(4)沒有正當(dāng)理由，限定交易相對人只能與其進(jìn)行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進(jìn)行交易;(5)沒有正當(dāng)理由搭售商品，或者在交易時(shí)附加其他不合理的交易條件;(6)沒有正當(dāng)理由，對條件相同的交易相對人在交易價(jià)格等交易條件上實(shí)行差別待遇;(7)國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他濫用市場支配地位的行為。

三、對中國濫用市場支配地位的思考

(一)濫用市場支配地位認(rèn)定上存在缺陷

1.缺乏對相關(guān)市場的認(rèn)定。OECD指出:“任何分析市場競爭的出發(fā)點(diǎn)都從‘相關(guān)市場’的界定開始。”相關(guān)市場的界定是認(rèn)定企業(yè)在所處市場競爭中是否具有或取得市場支配地位的基本前提。界定過寬，會(huì)減少一個(gè)企業(yè)的實(shí)際市場份額或淡化其他因素的影響，使本應(yīng)被確定為具有市場支配地位的企業(yè)逃避反壟斷法的適用;相反，界定得過于狹窄，則會(huì)人為夸大市場份額，使本不具有市場支配地位的企業(yè)蒙受不白之冤。但《反壟斷法》并沒有對相關(guān)市場的確定作出規(guī)定，此空白將直接妨礙著對濫用市場支配地位行為的規(guī)制，需改善。

2.對市場份額標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定得過高。《反壟斷法》第19條對推定為市場支配地位的市場份額作出了具體規(guī)定，經(jīng)營者有下列情形之一可推定具有市場支配地位:一是一個(gè)經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達(dá)到1/2的;二是兩個(gè)經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計(jì)達(dá)到2/3的;三是三個(gè)經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計(jì)達(dá)到3/ 4的。同時(shí)，如果其中有的經(jīng)營者市場份額不足1/ 10 的，不應(yīng)當(dāng)推定該經(jīng)營者具有市場支配地位。一國競爭法的制定旨在規(guī)范市場主體的競爭行為以促進(jìn)市場健康發(fā)展。一方面要為企業(yè)的發(fā)展壯大創(chuàng)造良好的法治環(huán)境，另一方面要維護(hù)市場的有序競爭，保護(hù)弱者，促進(jìn)公平競爭，對濫用市場支配地位的行為進(jìn)行規(guī)制。所以，在對市場份額進(jìn)行量的規(guī)定時(shí)，要有個(gè)合理的平衡點(diǎn)才能達(dá)到理想的效果。

綜上，筆者認(rèn)為一國反壟斷法對市場份額的量的規(guī)定不應(yīng)是固定不變的。中國《反壟斷法》規(guī)定的這個(gè)推定標(biāo)準(zhǔn)相對于德國、英國等國來說是比較寬松的。但由于中國地域遼闊，市場龐大，在中國這種推定標(biāo)準(zhǔn)對于認(rèn)定市場支配地位而言門檻太高，尤其是處在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展初期，為鼓勵(lì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，可以適當(dāng)寬松一些;將來在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展相對完善時(shí)，為保護(hù)競爭，這一標(biāo)準(zhǔn)可以更嚴(yán)格些。

3.濫用行為主體界定不甚合理。中國《反壟斷法》把濫用行為的主體規(guī)定為具有市場支配地位的企業(yè)。從大多數(shù)國家反壟斷法規(guī)定的濫用市場支配地位的行為來看，列舉的行為是其他企業(yè)都可能從事的行為。并且大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為在反壟斷法上，同樣的行為，由不具有市場優(yōu)勢的普通企業(yè)做出，屬于正常的、適當(dāng)?shù)暮秃戏ǖ母偁幮袨椋捎惺袌鲋涞匚坏钠髽I(yè)做出，則很可能屬于“濫用”的行為。為什么說不具有市場支配地位的企業(yè)做了反壟斷法禁止占有市場支配地位的企業(yè)做出的行為就是合法行為呢?比如一些具有經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢的企業(yè)雖不具有市場支配地位，但在特殊的交易環(huán)境中居于有利地位，當(dāng)他可以控制或影響市場時(shí)，他擁有的這種經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢是一種市場支配地位，他有時(shí)還會(huì)因?yàn)楫a(chǎn)品的獨(dú)特性或其他原因具有一種交易中的相對經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢，這種優(yōu)勢雖然不能使某一市場主體控制或影響市場，但卻可以使其在具體的交易中居于有利的地位甚至決定交易的內(nèi)容。這種行為也是一種有反競爭、限制競爭的行為，難道這是合法的競爭?法律不可能專門制定一些具體的行為類型或行為方式，并根據(jù)從事這類行為的不同主體來規(guī)定這類行為不同的法律性質(zhì)和法律后果，同樣的行為應(yīng)當(dāng)受到同樣的法律評價(jià)，這是現(xiàn)代法制的一項(xiàng)重要原則。如果反壟斷法要對占據(jù)市場支配地位的企業(yè)濫用市場支配地位加以限制的話，這些行為就應(yīng)該具有特殊的表現(xiàn)或特別的意義，應(yīng)該把反壟斷法禁止的濫用市場支配地位的行為與一般企業(yè)的濫用行為區(qū)分開。

(二)反壟斷執(zhí)法的實(shí)施主體缺乏獨(dú)立性、專業(yè)性

按照其他國家的經(jīng)驗(yàn)，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)該是個(gè)權(quán)威性的、專業(yè)化的、獨(dú)立的甚至是準(zhǔn)司法性質(zhì)的機(jī)構(gòu)。如美國司法部反托拉斯局，其負(fù)責(zé)人為助理總檢察長，由總統(tǒng)提名，參議院任命。反壟斷法執(zhí)行主管機(jī)構(gòu)享有比一般部門范圍更寬、更具有強(qiáng)制性的權(quán)力。即使表面是隸屬于政府的一個(gè)部門之時(shí)，其權(quán)力往往比該部門更大。可根據(jù)《反壟斷法》中國的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)是國務(wù)院下單獨(dú)設(shè)立的反壟斷委員會(huì)、國務(wù)院規(guī)定的承擔(dān)反壟斷執(zhí)法職責(zé)的機(jī)構(gòu)以及由國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)根據(jù)工作需要，授權(quán)的省、自治區(qū)， 直轄市人民政府相應(yīng)的機(jī)構(gòu)。這樣的機(jī)構(gòu)不是獨(dú)立的，而且還是多層多機(jī)構(gòu)的。反壟斷委員會(huì)不是執(zhí)法機(jī)構(gòu)，而且《反壟斷法》并沒有具體規(guī)定反壟斷委員會(huì)的組成和工作規(guī)則，而是授權(quán)國務(wù)院規(guī)定。那么，反壟斷委員會(huì)到底是個(gè)實(shí)體的部門還是一個(gè)由多部門參與的議事機(jī)構(gòu)，性質(zhì)不夠清楚。另外，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)與其他行業(yè)主管部門執(zhí)法權(quán)如何分配，在《反壟斷法》中也沒有明確。這些應(yīng)加以完善，而且為了保障《反壟斷法》的有效執(zhí)行，應(yīng)加強(qiáng)反壟斷委員會(huì)的權(quán)威性，賦予反壟斷委員會(huì)更充分的權(quán)力。

(三)法律責(zé)任規(guī)定不完善

1.壟斷行為的違法成本過低。中國《反壟斷法》規(guī)定的法律責(zé)任主要包括民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任。依據(jù)反壟斷法制止壟斷保護(hù)自由競爭，成本會(huì)非常高，而《反壟斷法》第46條規(guī)定，“……可以處50萬元以下的罰款”。第47條規(guī)定:“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，濫用市場支配地位排除、限制競爭的，由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止違法行為，處上一年度銷售額以1%以上10%以下的罰款，并沒收違法所得。”對于一個(gè)壟斷企業(yè)，50萬元能算什么? 壟斷企業(yè)違法的收益遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于奉公守法的收益，法律本身規(guī)定的違法成本過低，且處罰的力度也過于疲軟，會(huì)使該法的效力大打折扣。

2.法律責(zé)任追究制度缺乏操作性。第50條規(guī)定，“經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。”但筆者認(rèn)為濫用行為是一種侵權(quán)行為，對競爭者或消費(fèi)者造成了損害就應(yīng)該承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任，而中國很籠統(tǒng)的規(guī)定因壟斷行為給他人帶來損失而承擔(dān)民事責(zé)任，并沒有規(guī)定損失的程度，以什么樣的責(zé)任形式來判定經(jīng)營者承擔(dān)責(zé)任，承擔(dān)什么樣的民事責(zé)任，對于損害賠償額如何計(jì)算，是否包括可預(yù)期利益以及調(diào)查和訴訟的費(fèi)用?也沒有明確規(guī)定消費(fèi)者是否有權(quán)請求賠償，現(xiàn)在只是用了“他人”，經(jīng)營者應(yīng)該包括，但是不是包括消費(fèi)者?《日本禁止私人壟斷及確保公平交易法》第25條規(guī)定，實(shí)施私人壟斷或者不正當(dāng)交易限制或者使用不公正的交易方法的事業(yè)者，對受害人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。經(jīng)營者證明其無故意或過失的，亦不能免除前款規(guī)定的責(zé)任。可見，日本關(guān)于濫用市場支配地位的民事責(zé)任規(guī)定是無過錯(cuò)的損害賠償責(zé)任 [3]。筆者認(rèn)為，民事責(zé)任的規(guī)定應(yīng)具體，執(zhí)法機(jī)關(guān)在認(rèn)定時(shí)才有法律依據(jù)，從而保護(hù)受害者的合法權(quán)益。在刑事責(zé)任立法方面，中國的立法均確認(rèn)濫用市場支配地位行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，但卻都只作了原則性的規(guī)定，“構(gòu)成犯罪的追究刑事責(zé)任”。如犯罪條件、罪名問題、罪名的刑事處罰幅度問題、案件的管轄問題等都未涉及，使得中國的反壟斷法在司法實(shí)踐中仍然很難操作，中國反壟斷法的立法及其完善還有很長的路要走。

參考文獻(xiàn):

[1]周均.試論濫用市場支配地位行為的禁止制度[J].中國社會(huì)科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)，2007，(5):11-12.

[2]黃勇.國際競爭法研究——競爭法實(shí)施中的國際沖突與國際合作 [M].北京:中國友誼出版社，2003:69.

[3]李小明.論反壟斷法中濫用市場支配地位的法律責(zé)任[J].求索，2007，(10):45.

[責(zé)任編輯 陳麗敏]