代墊資金約定的性質認定

摘要:關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定(三)征求意見稿第二十條中規定，發起人因與第三人簽訂出資代墊協議，而后第三人又抽回代墊資金，且虛假出資的發起人不能承擔補足出資責任的，第三人應當在代墊資金范圍內對公司或者公司債權人承擔補充賠償責任。從保護公司和債權人利益的角度，此種規定是合乎情理的，但從法理上分析，籠統的將兩種有區別的法律關系歸結成一種責任承擔形式，其實稍有不妥。因此，應從分析法律關系的角度出發，對此條文提出建議。

關鍵詞:代墊資金;法律關系;性質認定

中圖分類號:F276 文獻標志碼:A 文章編號:1673-291X(2010)20-0144-02

在最近的最高院關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定(三)(征求意見稿)中，可以看出最高院在公司法的適用上，在平衡公司、股東和債權人利益的基礎上，加大了對公司債權人利益的保護。在設立公司的民事責任、出資和抽逃出資的認定、違法出資義務的民事責任三部分都包含有相關人應對公司債權人承擔連帶責任的規定。對于公司在設立過程中乃至成立后一段時間內因發起人或股東的不當行為產生的公司債務，發起人、股東和公司都要不同程度地承擔連帶責任。不僅如此，在征求意見稿第二十條中，甚至還將責任承擔者的范圍擴大到了本與公司設立并無直接關系的“第三人”，將“第三人”列為補充賠償責任的責任承擔者。

一、對征求意見稿第二十條的理解

最高院關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定(三)(征求意見稿)第二十條規定:第三人與發起人約定以代墊資金形式協助發起人設立公司，公司通過驗資注冊成立后，第三人即將代墊資金抽回，虛假出資的發起人不能承擔不足出資責任的，第三人應當在代墊資金范圍內對公司或者公司債權人承擔補充賠償責任。所謂補充賠償責任，是在不真正連帶責任理論的基礎上由判例學說發展而來。當一個具有直接原因的行為造成的損害與一個具有間接原因的行為造成的損害，后果重合時，將兩個責任區分為直接責任和補充責任。此時，受害人首先應當向直接責任人請求賠償，當直接責任人不能全部賠償或者不能賠償時，方可向補充責任人請求賠償;補充責任人在承擔責任之后，對直接責任人發生求償權，可以向直接責任人請求賠償其因為承擔責任而造成的損失。

這一責任形態適用于最高院關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定(三)(征求意見稿)第二十條時，則表現為在第三人抽回代墊資金的情況下，公司或者公司的債權人在向虛假出資的發起人追究直接的虛假出資責任后，仍得不到全部賠償，或者虛假出資人根本不能賠償時，公司或公司的債權人可以向該代墊出資的第三人追究補充賠償責任。筆者認為，征求意見稿此舉當然是為了更充分地保護公司和公司債權人的利益，使此二者在受到發起人不管是善意或是惡意的不充分履行出資義務侵害時，多了一重“第三人”補充賠償責任的保障。然而詳釋其中的法律關系，便會發現這樣一種補充賠償責任的規定不免有混淆發起人與第三方責任之嫌。

二、征求意見稿第二十條的法律關系之分析

根據征求意見稿第二十條的描述，該種違反出資義務的行為應表現為:發起人在參與公司設立發起的過程中，并非以自己的實際貨幣或者使其他享有合法權利并可以作價的非貨幣財產來履行出資義務，而是以另外一種方式，即與第三人簽訂代墊協議，由第三人以代墊資金形式協助發起人設立公司。這一行為便使得一種法律關系在發起人和代墊資金的第三人中產生。由于對代墊資金形式并沒有明確規定，因此以一般原理推斷，這種代墊資金的方式可能是發起人與第三人建立的借款合同關系，由第三人向發起人出借資金以代墊，也可能是第三人實際想以隱名股東身份加入公司的一種意思表示。隨后發起人以此種代墊資金形式出資，取得發起人身份，在公司注冊成立后又取得股東身份，再因第三人原因使其原來的出資變成虛假或者瑕疵出資，根據法律規定以發起人或股東身份承擔違反出資義務的民事責任，這是第二種法律關系的形成，即設立中的公司與發起人的關系，或者說是成立后的公司與股東之間的關系，以其出資為雙方關系的紐帶。在實踐中這兩種情況都有可能出現，筆者認為，不能籠統地將其規定在同一法條的同一款中，甚至是不加區分地單方面只規定一種情況。

在上述的第一種可能性中，如果該代墊資金形式實質上是一種借款關系，在發起人和第三人之間建立起的是一種因借款而產生的債權債務關系，則這種關系應當獨立存在，不因借款人的借款目的而將第三人轉嫁至另一種法律關系當中。從借貸出資所形成的法律關系的性質來看，與借貸出資相關聯的主要有兩種法律關系，一種是借款人和貸款人之間的資金借貸關系，在這個法律關系中，產生的契約法上的債的拘束效力，及借款人承擔在約定日期歸還借款的義務，這個債的關系之發生在雙方當事人之間，其效力不直接影響到第三人; 第二層是出資者與公司之間的股份認購關系。在民法理論中，貨幣借貸合同，是指當事人約定一方將一定種類和數額的貨幣交付給他方，他方于一定期間返還同種類同數額貨幣的協議。貨幣借貸合同分為民間借貸合同與信貸合同，后者的一方為金融機構。然而不管是民間個人借貸，還是金融機構參與其中的信貸，對于借款人或貸款人的資金用途，都沒有嚴格地進行限制。以最高院有關司法解釋，對于那些出借人明知借款人是為了進行非法活動而借款的，例如為賭博、走私等違法犯罪活動而借款，則應認定為非法債務，不予法律保護。除此之外，不限制借款人甚至是不必要過問借款人之借款用途。當然，不排除借款合同中有借款人以欺詐方式騙取借款從事非法活動的可能性，但除明知以外，詢問借款用途只是借款一方的權利，借款人并沒有義務對借款用途作出真實性調查并為此負擔上因誤解或被欺詐所要承擔的責任。同樣在征求意見稿第二十條中，從法條本身理解，在簽訂代墊資金協議時，第三人對發起人所借資金的用途應該是明確的，不過發起人所借用的資金是作為自己的出資用于設立公司，其意圖明確且合法，對于借款合同的成立生效并無任何阻礙，借款合同關系在發起人與第三人之間順利建立，雙方所負的義務是借出資金以及在合同約定期限內以同種類同數額資金歸還，此外可能還有在履行合同過程中的一些特別約定，例如還款期限，或是出借方在一定時期內不得擅自取回借款等約定。而第三人的義務也就僅限于此。

因此，當第三人違反代墊資金協議，提前抽回代墊資金時，其所需承擔的責任應以協議為限。第三人所應承擔的應該是不履行合同約定時對發起人的違約責任，這種責任獨立于發起人和公司以及公司債權人之間的關系，此時讓第三人為發起人不能承擔補足出資責任而負上補充賠償責任，筆者認為不夠妥當。

接下來分析第二種可能性，即第三人簽訂代墊資金協議若事實上是想以隱名股東身份加入公司的一種意思表示，此時法律關系該如何剖析。學界有觀點認為，隱名出資是指雙方當事人約定，由一方實際出資，由另一方作為名義出資人將這些出資投入公司，并享受股東權益，實際出資人不參與公司的經營，而是通過名義出資人在公司中行使股東的權利和承擔義務，間接分享公司的盈余和分擔公司的虧損。當然，對于隱名股東股東資格的確認也值得探討分析，但此處不做贅述。我們應將目光聚焦在隱名股東的出資方式上。如果雙方當事人之間存在隱名投資協議，可以按照協議的約定，依據合同法的有關規定處理。協議隱名投資中，隱名投資人與顯名股東之間是投資合同關系。“當事人之間的權利義務關系不是由法律規定形成，而是根據雙方隱名投資協議的約定所形成的。這種合同關系不能對抗公司管理機關和第三人，從法律特征上看它屬于合同之債，屬于民法的意思自治范疇。在隱名投資的法律關系當中，盡管理論界關于隱名股東的資格認定眾說紛紜，有四種不同觀點，分別是實質要件說、形式要件說、區別對待說和法律規則說，但在責任承擔上，大部分學者認為應從保護善意第三人的角度出發(此處的善意第三人是指被出資公司以外的第三人，包括公司的其他股東、公司債權人以及其他利益相關人)。事實上我國《公司法》第三十三條也有規定:“股東登記信息與事實不符的，不能對抗第三人，但是第三人知情的除外。”這一立法確立了我國公司法保護善意第三人的價值取向。

在征求意見稿第二十條中，我們無法確認其中的資金代墊協議是否帶有隱名投資協議的性質，根據上述假設前提，這種資金代墊協議屬于隱名投資協議的話，該實際墊付資金的第三人則充當了隱名投資人的角色，從保護善意第三人的角度出發，若該隱名投資人在公司注冊成立后將其出資抽回，也應承擔相應的賠償責任。則征求意見稿第二十條的規定，代墊資金的第三人在公司驗資注冊成立后抽回代墊資金的，虛假出資的發起人不能承擔不足出資責任的，第三人應當在代墊資金范圍內對公司或者公司債權人承擔補充賠償責任，是妥當的。

事實上，筆者認為，該資金待定協議還存在第三種可能性，即此協議還有可能是第三人與發起人之間的贈與合同。在贈與法律關系中，我國《合同法》亦有不同規定，但歸根結底，贈與關系也是屬于合同法規制的范疇，其基本的適用原理與前述借貸關系相類似，本文不再陳述。

綜上所述，到底簽訂代墊資金協議的第三人在抽回代墊資金后，是否應該對公司和公司債權人承擔補足出資的補充賠償責任，應當視該第三人與發起人的代墊資金協議的性質而定。若該代墊資金協議為一般合同法意義上的借貸合同，則按照合同法原理來處理，第三人與發起人之間的法律關系為一般合同關系，第三人如果將資金抽回，則對發起人構成違約責任，此時的第三人與公司以及公司債權人是沒有裙帶關系的;若代墊資金協議屬于隱名投資協議，第三人為實際出資的隱名股東時，則應追究其對于公司、公司其他股東和公司債權人的各種具體關系，在保護善意第三人的價值取向指導下，對其抽回出資的行為承擔補充賠償責任。因此，在審視征求意見稿第二十條時，筆者建議在“第三人與發起人約定以代墊資金形式協助發起人設立公司”的規定中，可以對代墊資金形式加以具體描述，避免立法的含糊。

參考文獻:

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