民間習慣在基層法院“大調解”中的運用

近年來，四川著力構建人民調解、行政調解、司法調解協調統一的“大調解”工作體系，切實解決影響社會和諧穩定的源頭性、根本性、基礎性問題，以“大調解”保和諧、促發展，有力維護了全省社會穩定，為加快建設災后美好新家園、加快建設西部經濟發展高地營造了良好的社會環境。

——中共四川省委書記 劉奇葆

2009年6月，綿陽市游仙區人民法院對兩年來所有調解撤訴案件進行了詳細了解，發現經法官運用習慣進行調解后以調解撤訴方式結案的案件占了相當大的比重。

2007年1265件民商事案件中，調解撤訴案件為574件，其中302件是運用習慣進行調解撤訴的，占全部調解撤訴案件的53%。2008年1402件民商事案件中，調解撤訴案件為611件，其中351件是運用習慣進行調解撤訴的，占全部調解撤訴案件的57%。

在案件調解中，特別是在傳統民商事案件中，雙方當事人認可的民間習慣對案件成功調解具有重要的作用。但是由于民間習慣的多樣性、復雜性、地域性，在調解中如何正確運用習慣、運用什么樣的習慣等，是推廣這種調解方法所必須要解決的問題。

#61562;調解中民間習慣運用的空間與現實價值。

法律是法官首要選擇與適用的糾紛解決規則，但是我國傳統上是一個“禮俗”社會，法律不可能也不應該成為解決所有糾紛的靈丹妙藥，法律以外的規則如蘊含著道德、情理的民間習慣，即我們從法理上所講的“社會公德”或“善良風俗”，也是人民法院在審判實踐中不容忽視的。

#61562;調解中運用民間習慣的類型

直接性運用。即習慣權利獨立于法定權利而且得到了國家權力的認可，主要體現在《合同法》中對“交易習慣”的認可和《物權法》的規定中。

案例:李某訴綿陽市某床上用品有限公司買賣合同糾紛一案。

原、被告之間曾發生布料買賣業務，被告欠原告貨款計48700元。被告辯稱，2008年1月2日經雙方對賬，原告收到被告退貨46039元。因此，被告實際欠原告貨款2661元，并提交退貨憑證一份。但該退貨證是原告在2006年發給被告的一份報價單，上面除布料名稱、單價、簽名是原告寫的，其余內容均為被告后來添加的。

承辦法官認為按照本地的交易習慣，若為退貨憑證，退貨的名稱、數量應該由退貨方即被告書寫，即使是由收貨方原告所寫，因原告始終在場，則退貨憑證的全部內容均應由原告書寫;況且被告通知原告退貨，原告到場后，尚未核實退貨的名稱、數量，就先寫下退貨的名稱和單價，顯然不合常理。鑒定結論亦表明兩種筆跡不是同一時間形成，故該退貨憑證的證明力不予確認。

最后原、被告達成調解協議，由被告在五日內支付原告貨款48700元，利息原告自愿放棄。

本案中，當地得到普遍認可的交易習慣即為直接性運用。

重述性運用。法官在案件調解中往往采取把習慣權利闡述為某種相關或不相關的法定權利或某法律原則的方式。

隱含性運用。農村的繼承有一種習慣為“哥東弟西”、“堂屋歸長子”，是說在繼承遺產時，長子有權分得在東邊的房產，次子只能分得在西邊的房產;堂屋作為敬神祭祖之地應該分給長子。這種長子的習慣權利從實體法上講是繼承權。法官在調解時多將習慣權利鑲嵌于法定權利中，融合地把民間習慣和國家制定法共同作為調解的依據。這種運用是隱性的，是在制定法的背后得到尊重和運用的。

(四)變通性運用。法官在調解中有時會遇到習慣權利與法定權利雖融合在一起但卻對立的情況。法官在調解此類案件時，會采取一定的變通方案，使調解結果既尊重習慣，又執行了國家制定法。這種方式可稱為“變通性運用”。

#61562;運用民間習慣的范圍、甄別與程序設計

在案件調解中運用民間習慣，首先應明確可運用的習慣的范圍及甄別標準;其次，應當有一個合理運行的程序對習慣的運用加以規制。

運用民間習慣的范圍及甄別標準

從司法運用角度出發，可以將民間習慣分為“善良風俗”與“惡俗”，運用于調解時，屬于“善良風俗”的才能用，屬于“惡俗”的則不能用。例如不少地方有“嫁出去的女，潑出去的水”的習慣，在分家析產和繼承中對出嫁女應得的份額一概不分。這種習慣違反了“男女平等原則”，損害了出嫁女的合法權益，明顯不屬于“善良風俗”，不能在調解中運用，應當予以摒棄。

民間習慣運用程序的構想

基層人民法院在調解中運用善良風俗是具有可行性和現實性的，但是運用不是隨意的，必須建立一套科學、規范的運用程序。

“善良風俗”的確認。這是程序的起點，也是程序的核心。對當事人提出的民間習慣，首先確認是否是“善良風俗”。如果爭議大，承辦法官不能確定，則提請審判委員會確認。如果爭議特別大，還應當廣泛征求當地其他部門，如人大、政協等的意見。

地域確定。調解中運用民間習慣應注重地域性，不同地域不同人群有著不同的民間習慣，即所謂“十里不同風，百里不同俗”。這一特點要求法官在調解中運用民間習慣時，應遵守只適用于本轄區當事人的原則，若一方或雙方當事人為本轄區之外，一般不應運用。

釋明習慣。法官在調解中運用“善良風俗”應向當事人進行釋明。在當事人已明了風俗的含義且愿意選擇此風俗之前提下，法官方可運用，反之則不能運用。這也是調解自愿原則的要求。

報告、整理民間習慣。法官應注意收集轄區的民間習慣并及時向業務庭和審判管理部門報告，審判管理部門對收集來的習慣進行分類、甄別、整理，提請審判委員會確認為善良風俗，以制度保障“善良風俗”確認的科學性、代表性，讓法官在調解時有“俗”可依。