智力產品缺陷問題法律探析

[摘 要] 產品缺陷理論是產品責任法律制度的基石和核心范疇。適用產品責任的智力產品是指以一定的物質載體來表現的、經大批量生產或印刷投入流通的、具有知識和信息內容的智力成果。按照流通過程，智力產品缺陷可以分為設計缺陷、制造缺陷和警示缺陷。判斷智力產品是否存在缺陷有4個標準，即真實性、準確性、完整性和時效性。生產者的抗辯事由包括:未將智力產品投入流通的;沒入流通時缺陷尚不存在的;投入流通時科學技術水平尚不能發現缺陷的存在;受害人存在重大過錯。

[關鍵詞] 智力產品;缺陷;免責事由

doi : 10 . 3969 / j . issn . 1673 - 0194 . 2010 . 14 . 037

[中圖分類號]D912.29 [文獻標識碼]A [文章編號]1673 - 0194(2010)14- 0095 - 04

產品缺陷理論是產品責任法的核心理論，在各國立法和司法實務中，是否存在產品缺陷及其認定標準是確定產品責任的一個核心問題。在一個典型的產品侵權訴訟中，原告如果要求被告承擔產品責任，至少需要證明兩點: 其一，產品存在缺陷;其二，該缺陷在產品脫離生產者的控制時就已經存在。由此可見，對產品缺陷的存在及認定實質上是一切產品責任案件最基本的要求。鑒于各國產品責任法和相關的國際公約都是在調整有形物質產品的基礎上發展起來的，對無形智力產品的缺陷問題涉及較少。當前各國法律或國際公約對產品及其范圍的規定都存在擴大的趨勢，不乏將智力產品納入產品責任法調整范圍的情況，因此，探討智力產品的缺陷問題尤顯必要。

一、智力產品缺陷的界定

參照我國產品質量法對“產品”的定義，我們可以把能夠適用產品責任法調整的智力產品界定為:通過智力活動產生的、以知識和信息為內容、以一定的物質載體來表現，可以通過大量生產、復制等方式加工，并最終以交換為目的將其投入流通領域的知識產品，如大批量生產或印刷的應用性計算機軟件、書籍、地圖、音像制品等，也有不少學者將其稱為“信息產品”[1] 。

國內外產品責任法對于有形物質產品的缺陷內涵基本相同，即只要產品不能提供人們有權期待的安全性，或者說存在不合理的危險，即為存在缺陷，對此生產者應該承擔責任。我國《產品質量法》第四十六條規定:“本法所稱缺陷，是指產品存在危及人身、他人財產安全的不合理的危險;產品有保障人體健康和人身、財產安全的國家標準、行業標準的，是指不符合該標準。”可見，我國對產品缺陷的認定，首先是采用“不合理危險”的標準。但是，在確定了產品缺陷的一般標準外，我國又規定了另一個標準作為判斷產品是否存在“不合理危險”的依據，即產品的“國家標準、行業標準”。

智力產品作為一種特殊類型的產品，它的缺陷與以上描述有共通之處，如同樣存在一種不合理的危險，而且這種危險會危及他人的人身和財產安全。但由于智力產品的內容繁雜、種類多樣，特別是由于知識更新速度快，國家不可能對所有新產品立即制定相應的標準，因而法定標準在實踐中并不能對所有產品都適用，造成許多國家、行業強制性標準不可能窮盡所有的缺陷類型，往往在規制新產品尤其是智力產品時呈現滯后狀態。因此，認定智力產品缺陷的根本標準應當是“不合理危險”標準，而相關國家標準、行業標準可以作為客觀補充標準[2]。

二、智力產品缺陷的類型

對有形產品缺陷的分類，目前國際上并沒有統一的標準。對于智力產品而言，我們可以依據其流通過程和表現形式進行如下分類:

(一) 按照智力產品的流通過程，智力產品缺陷可以分為因產品設計上的原因導致的設計缺陷、因制造上的原因產生的制造缺陷和因告知的原因產生的警示缺陷3種類型

1. 設計缺陷

是指在智力產品創造過程中，智力成果的構思、程序、方案、圖樣等設計事項存在問題造成的不合理危險。例如育兒指南等論著中具有知識性的錯誤或缺乏科學性，讀者根據其介紹和說明使用而導致人身健康受損;殺毒軟件將正常的系統軟件誤報為病毒進行查殺致使用戶電腦系統癱瘓等。

2. 制造缺陷

是指在智力產品的載體化過程中，出版物的印刷商、電腦軟件的復制商、信息服務的“專家”等在將智力成果承載于一定的物質載體，并進行批量化生產時造成的不合理危險。例如圖書出版商由于排印上的錯印、漏印、誤印，將實驗教材中化學元素比例或航空地圖高度印制錯誤導致損害事故發生;軟件刻錄人不慎將病毒復制入光盤致使用戶重要資料丟失、毀損等。

3. 警示缺陷

是指在智力產品進入流通領域的過程中，生產者或銷售者在對智力成果進行包裝宣傳時沒有提供必要的警示和說明而造成的不合理危險。例如沒有說明電腦軟件運行的必要硬件配置和系統環境，導致本應運行于Windows XP下的軟件被錯誤安裝于Windows Vista，便可能發生程序不兼容的問題，致使系統受損;書籍中未對化學成分的量度加以限制致使化學實驗危險發生等。值得注意的是，警示義務應當是持續性的，生產者必須及時了解最新相關科技發展，并及時加以披露，避免可能導致的損害。

(二)按照智力產品的表現形式，智力產品缺陷主要表現為真實性缺陷、準確性缺陷、完整性缺陷以及時效性缺陷4種情形

1. 真實性缺陷

即指智力產品的內容存在虛假、不真實等情形。對事實類智力產品，例如科學作品、歷史書籍、咨詢意見、調查報告等(區別于小說、詩歌等文學創作類作品)而言，要求其生產者提供的智力成果內容應當是一種客觀事實，而不能是編造的、無中生有的，否則，即可認定該智力產品存在缺陷。例如，最高人民法院2003年初公布了《關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》，其中明確規定發起人、發行人或者上市公司對其虛假陳述給投資人造成的損失要承擔民事責任。在證券的發行和流通中，上市公司應當按規定披露公司相關信息，以便使投資者做出決策。如果信息不實，投資者就可能做出錯誤決策，導致損失。因此，上市公司發布虛假信息致使投資者損失的，根據上述《規定》就可以納入智力產品責任范圍之內;又如，在名貴字畫的拍賣中，為確保字畫的真實性，拍賣機構往往會出具有關專家關于真偽性的鑒定證書，如果某竟拍者據此拍得名貴字畫一幅，但事后經鑒定確認此字畫為贗品，則出具鑒定證書的專家就給出了一個違反真實性的智力產品，即此智力產品——鑒定證書存在缺陷[3]。

需要指出的是，真實性只是一個相對的概念，目前科學技術水平無法解決和驗證的智力產品，如果因此導致了糾紛，應當免除該智力產品提供者的責任。

2. 準確性缺陷

對上述事實類智力產品而言，如果說真實性是對客觀事實的一種質的要求，那么準確就是一種量的要求。例如在有償專業氣象服務中，如果氣象部門對未來天氣的預報是錯誤的，就屬于準確性缺陷。這種預報錯誤無論是由于氣象公司的故意，還是由于其技術、知識水平原因造成的，都會造成接受服務對象的不利益。如果有損害發生，氣象信息的提供者就應該承擔賠償責任。準確性同樣是一個相對概念，法律不可能要求知識信息生產者做到萬無一失的地步，只要求智力產品內容符合其合同約定的條款即可。又如，法國巴黎地區法院1986年曾經判決過一個案件[4] ，在一本關于可食水果和植物實用指南的書籍中附有野生胡蘿卜的插圖和正文，并聲稱其可以食用。這種植物的外表酷似有毒的水生葉芹，原告閱讀此書后不幸誤將毒芹當作野生胡蘿卜，食用后受到傷害。法院認為，作者和出版商應對損害負責。該書即可認為具有準確性缺陷。

3. 完整性缺陷

完整性要求智力產品生產者提供的智力成果內容應當盡可能在真實、準確的基礎上做到全面、明確。例如氣象預報，要求有每天的天氣變化情況，而不能有間隔的情況出現，如果存在某個月中缺幾天或某一天中缺幾個小時的天氣情況，雖然其他時間的天氣數據真實、準確，但這個數據庫缺乏完整性，因此還是存在質量問題。完整性同樣也是一個相對的概念，法律不可能要求智力產品生產者或者銷售者窮盡所有的內容。完整性要求的也是數據庫生產者或者銷售者提供的數據庫內容符合其合同承諾條款[5]。

4. 時效性缺陷

智力產品是一種智力活動的結果，會隨著時間的推移和條件的變化而出現老化現象。在一定時間限度內，智力產品會給用戶帶來巨大收益，如果過了期限，則可能會使用戶利益受損，時間非應期所造成的這種缺陷就是時效性缺陷。時效性是智力產品的重要特征之一，但鑒于人類無法預知未來信息變化的速度，一般也就無法準確評估智力成果的壽命周期。因此，一般只要求智力產品必須反映當時最新的內容和信息，而消費者在使用時應結合產品標示的時間界限，憑常識加以判斷。但一些有特別時效要求的智力產品，如必須在規定時間內安裝的電腦軟件等，應當進行警示和說明[6] 。

例如，在國內頗具影響的“北京陽光數據公司訴上海霸才數據公司案”[7] 中，陽光公司就是依靠對投資者及時提供實時行情信息而獲利的，如果陽光公司提供的信息的老化程度超出了合理的期間，那么就應當認定其提供的智力成果存在時效性缺陷。又如，近幾年我國出現了多起消費者投訴反映各自使用的某品牌學習機下載不到與教材同步的教輔內容，出現的單詞、語法和考點等內容系上年度過時的老版本教材，要求退貨。在這一系列案件中，學習機本身并沒有質量問題，而是因為學習機的生產商并沒有按其在產品中所承諾的及時提供網絡同步教輔的下載內容，從而影響了消費者的正常使用，這也是一種具有時效性缺陷的實例。

在討論智力產品缺陷的時候，應當把智力產品的瑕疵與缺陷區別開來。一般而言，智力產品瑕疵是指智力產品規格、質量不符合法定或約定標準或不符合通常效用，導致產品價值減損或滅失，強調的是效用性，是造成智力產品不合格的最常見因素，絕大多數智力產品更多存在的問題可能是瑕疵，而不是缺陷，如圖書中的錯別字等;至于智力產品缺陷，它是指一種不合理的危險，強調的是安全性，其侵害的法益主要包括生命、身體健康以及其他財產權益[8] 。智力產品的瑕疵通常導致違約賠償，承擔的是過錯責任，而智力產品缺陷應承擔嚴格的產品責任。

三、智力產品缺陷的抗辯事由

我國《產品質量法》第四十一條第二款規定了產品生產者的3項免責事由:(1)未將產品投入流通的;(2)產品投入流通時，引起損害的缺陷尚不存在的;(3)將產品投入流通時的科學技術水平上尚不能發現缺陷的存在的。

上述抗辯事由盡管是針對一般產品的生產者的，但對于探討智力產品生產者的免責事由仍然有極其重要的指導意義。人類制造的任何產品均存在一定的風險，如何在生產者與使用者之間合理地分攤這種風險，是一個非常值得研究的問題。結合智力產品自身的特點和各國法律的相關規定，智力產品的生產者基于以下特定的抗辯事由對智力產品消費者造成損害的，可以減輕或免除責任。

1. 智力產品尚未投入流通，而是通過非正常渠道被獲得、使用的

智力產品雖然具有某種缺陷，但如果智力產品生產者未將其投入流通(事實上未流通還不能稱其為“產品”)，那么該生產者當然無須承擔產品責任。這里的“投入流通”是指智力產品已經由生產者交付他人，包括任何形式的出售、出租、出借、寄托、抵押等，對此，歐共體指令及其成員國產品責任法均有明文規定，我國也作了相應的規定。例如，電腦軟件尚在調試階段，并未上市銷售，受害人通過非正常渠道獲得并使用而致損;又如，有人獲取研究者尚未正式發表的一組研究數據用來指導自己的實驗，結果造成了一定的危險等。如果智力產品已由生產者銷售給經銷商，而銷售者因欠缺注意使產品被盜，并且因該產品的使用而造成他人損害的，經銷者并不能據此免責。因為生產者已完成將產品交付市場的行為，即產品已投入流通。總的看來，判斷智力產品是否進入流通領域可以從智力產品是否還處于最初生產者的控制著手，如果未脫離生產者控制，或者雖然脫離了生產者控制，但是該情況屬于生產者意志以外的原因所造成的，可以認定為智力產品并未投入流通。

2. 該缺陷在投入流通時尚并不存在，是進入流通領域或消費領域后在傳播中造成的

如某些口頭信息在流傳過程中真實性越來越小，從而導致準確性缺陷;書籍中的插圖由于人們的翻閱而變得模糊不清等。在此情況下，生產者只需證明智力產品在投入流通時尚不存在缺陷，不管后來這種缺陷是由于消費者使用不當或者濫用造成的，還是由于銷售者的行為造成的，智力產品生產者都不應當承擔責任。例如，三年前發行的地圖不可能將近兩年的建筑地理變化標注出來，但如果以此地圖作為導航指示，造成飛機墜毀，在此情況下，生產者當然不承擔責任;又如，中藥書籍的購買者不按照書上的方子配藥，擅自更改藥方并導致中毒，書籍的作者就不應當承擔責任。

法律之所以規定這種抗辯事由，是因為嚴格責任制下，通常是推定產品在投入流通領域時即存在缺陷，如果生產者不能通過反證證明該缺陷產品在投入流通時并不存在，則應承擔賠償責任。因此，生產者要免除責任，必須證明在產品投入流通時，引起損害的缺陷尚不存在。

3. 智力產品投入流通時的人類認識水平尚不能發現缺陷的存在

雖然智力產品存在前述某類缺陷，但它反映了當時的最高技術和認識水平，即所謂的“開發風險”，這是世界上許多國家普遍采用的一項免責事由。開發風險的基本含義是:如果產品被投入流通時的科學技術知識使生產者無法發現產品的缺陷，那么即使以后由于科技進步而證明產品存在缺陷，設計者、生產者也不承擔對其已經投入流通領域的產品所致損害的責任。此免責理由的規定目的在于促進發明創造的積極性。在美國，開發風險常被稱為“最高工藝”抗辯[9]。這個抗辯事由對智力產品生產者具有極其重要的意義，因為智力產品生產本身就具有很大的風險性和不確定性，所以生產者無法保證任何智力產品所承載的內容具有絕對的真實性，法律不能因此而求全責備，要求不具有絕對真實性的智力產品承擔責任。

4. 最終用戶存在重大過錯

從法的價值理念上講，產品責任法的目的是平衡生產者與消費者的利益。現代各國法律在注重保護消費者合法權益的同時，也賦予生產者相應的抗辯事由來保護其合法權益不被損害。如果在消費者存在故意或重大過失的情況下仍然要求生產者來承擔全部責任的話，是有失公平的。最終用戶的下列行為可視為存在重大過錯:其一，明知智力產品有缺陷而使用;其二，非正常使用、誤用、濫用的;其三，擅自改動智力產品的;其四，受害人有其他故意或重大過失的行為。例如，電腦軟件的使用者變更或改造軟件產品的程式設計、構造以及沒有理會生產者關于軟件使用環境和硬件配置要求的警示，造成計算機損壞，或者消費者在理解書籍中的實驗操作說明時發生了中等智力水平的正常成年人不會發生的誤解，以致產生損害等。又如，某考生使用已不具時效性的2008年政治考研大綱進行復習，參加2009年考研政治科目考試，造成答題失誤，其當然不能向生產者主張損害賠償責任;再如，對于上市公司的真實的財務報表，由于自身知識的不足，而做出了錯誤的投資決策，導致虧損，則不能要求上市公司賠償，等等。

四、結語

正確認識智力產品與有形物質產品的特殊性進而科學地建立智力產品缺陷的相關制度是一個復雜的過程，這不僅需要立法者對其內涵給予明確界定，更需要司法人員對該內涵予以符合實際的運用，既要充分考慮我國的國情，同時又不失公平正義的法律價值。筆者認為，我國當前不宜對智力產品責任進行單獨立法，只需要對產品質量法相關術語進行適當擴大解釋使其可以拓展至智力產品即可，我們可以在借鑒別國立法與司法的經驗基礎之上，探索適合我國國情的智力產品缺陷法律制度。

主要參考文獻

[1] [英]埃利斯代爾·克拉克. 產品責任[M]. 黃利，譯. 北京:社會科學文獻出版社，1992:80.

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[3] 陳曉東.信息產品缺陷及相關問題初探[J].遼寧行政學院學報，2006(11):29-31.

[4] 張菊輝，鄭麗娜.國際商事法律理論與實務[M].廣州:中山大學出版社，1995:353.

[5] 李揚.信息產品責任初探[J].中國法學，2004(6):72-81.

[6] 戴浩然.論智力產品責任[J].法學，2002(9):62-66.

[7] 郭禾.北京陽光數據公司訴上海霸才數據有限公司案[EB/OL]. http://www.jcrb.com/xueshu/yajx/200906/t20090608_229376.html，2002.

[8] 朱柏松.消費者保護法商品制造人責任規定之適用與解釋(上)[J].臺大法學論叢，1994(1):253-409.

[9] 汪軍民，涂永前. 論美國毒物致害侵權責任的特殊免責抗辯及對我國產品責任法的啟示[J]. 環球法律評論，2008(6):102-110.