法律移植論

摘 要: 法律移植是法律發展演變的重要途徑之一，就是在鑒別、認同、調適、整合的基礎上，引進、吸收、采納、攝取、同化外國的法律，使之成為本國法律體系的有機組成部分，為本國所用。法律移植有其必要性，法律有很多種移植形式。法律移植也有一定的方法和技巧及注意事項。

關鍵詞: 法律移植 必要性 具體形式 方法 注意事項

一、法律移植的定義

法律移植就是現成的可用來表征同時代(共時性)的國家間相互引進和吸收法律這種實踐的術語，即“特定國家(或地區)的某種法律規則或制度移植到其他國家(或地區)”。它所表達的基本意思是:在鑒別、認同、調適、整合的基礎上，引進、吸收、采納、攝取、同化外國的法律，使之成為本國法律體系的有機組成部分，為本國所用。法律移植的范圍包括外國的法律和國際法律及慣例。

二、法律移植的必要性

作為法律發展史上的基本事實，法律移植的的確確是客觀存在的，無論就理論還是實踐來說，法律移植都有其必然性和必要性。

第一，社會發展和法律發展的不平衡性決定了法律移植的必然性。不同國家的發展是不平衡的，或是社會形態不同，或是處于同一社會形態的不同發展階段。因此，較為落后的國家為了趕上發達國家，對發達國家的某些先進的法律進行移植。從世界法律發展的歷史看來，法律移植是落后國家加速發展本國法律的必由之路。

第二，市場經濟的客觀規律和根本特征決定了法律移植的必要性。盡管每個國家的經濟發展狀況不同，但是市場機制已經成為統合世界經濟的最主要的機制。這就決定每個國家在構建自己的市場經濟法律體系和制定市場經法律的過程中必須而且有可能吸收和采納市場經濟發達的國家的立法經驗。同時必須法律國際化，因為整個世界是一個具有普遍聯系的統一整體，市場經濟的本質具有開放型和外向型的特征，這就要求世界各國在制定本國法律時必須與國際接軌。另外，市場經濟既是社會分工的和生產專業化基礎上的合作經濟，又是自由而公平的競爭經濟，各國法律上的沖突與抵制必然會給國際貿易帶來很大的損失。因此，法律移植有利于減少各國之間的法律沖突和抵制，降低法律成本，從而為長期、穩定、高效的經濟技術合作創造良好的法律環境。

第三，法律移植是也就是法律方面的對外開放，這是整個社會對外開放的應有內容。世界是一個開放彼此聯系的世界，所以不僅僅政治、經濟、文化都要對外開放，法律也不例外。這就使國內法越來越具有涉外性和外向性，各國的法律在處理涉外問題和和跨國度問題的過程中，必須逐步與國際社會同行的法律和慣例接軌，而法律移植就是其基本方式之一。

第四，法律移植還是法制現代化的要求。落后國家要想改變其落后的法律精神及理念，加速其法制現代化進程，就必須大膽吸納發達國家先進的法律精神及理念，以符合時代的發展。

中國進行法律移植更是有其必要性。

第一，中國傳統法律文化中缺少現代化成分，為實現現代化，必須進行法律移植。因為我國是具有悠久人治歷史傳統的國家，法制的基礎不如西方國家。

第二，從社會發展的角度來考慮，一個社會要想取得發展，必須對外開放來吸納不同的文化。因此，在法律發展的問題上，必須持開放的心態，將中國法律的發展放到國際大環境的背景中，充分吸收先進國家的良法。

第三，法律移植自身具有的優勢決定了法律移植的必要性。首先，與來自實踐中的立法相比，法律移植的成本低、周期短、見效快，具有明顯的優勢。其次，適時地移植相關的法律，有助于及時調整改革發展帶來的新的社會關系，防止改革中法制的滯后。最后，法律移植能最大限度地參考國際慣例和各國普遍做法，避免了國際間不必要的個性差異而人為地增加交易成本。

三、法律移植的具體形式

法律移植的具體情形有很多種，在實踐中的法律移植情形十分復雜。

(一)就法律移植的原初動力而言

1.是外力強加的法律移植(強制推行的模仿)，例如伴隨著軍事侵略，占領國把自己的法律強加于被占領國，例如普通法借助于英國的殖民征服在世界范圍內的傳播。

2.某國法律因受到推崇而為他國立法者自愿借鑒或引進(自愿接受的方式)，但前提是其法律具有較高的聲望和質量，例如德國民法典的傳播。

3.外力強加和自愿施行兩種因素兼而有之的情形，如清末時的法律改革運動，一方面是迫于外在壓力(為了收回領事裁判權)，另一方面是因為有維新的強烈愿望。

(二)就法律移植的具體表現形式而言

1.互補性的雙向移植。經濟、文化和政治處于相同或基本相同發展階段的國家相互吸收對方的法律，以至其法律相互融合和趨同。如二十世紀以來，以判例法為主的英美法系各國大量采納以成文法為傳統的大陸法系各國的立法技術、法律概念，制定成文法典和法規，大陸法系各國則越來越傾向于把判例作為法律的淵源之一或必要的補充，從而引進英美法系的技術，對典型判決進行整理、編纂或進行理論抽象。

2.完全采納的單向移植。落后國家或后發展國家直接采納先進國家或發達國家的法律，如日本古代對盛唐法制的全盤吸收，近代對西方法律制度的引進和采用;第二次世界大戰之后許多發展中國家大量引進、接受西方國家的法律。

3.同化或合成的多向移植。區域性法律統一運動和世界性法律統一運動，這是法律移植的最高形式。如歐共體法律體系就是在比較、采納和整合歐共體各國法律制度、國際法和國際慣例的基礎上形成的，可以說是一種合成。有些學者把這種類型的相互移植和合成稱作“法律趨同”。

(三)從法律移植的操作層面上看

1.立法移植。包括法律條文的引進和立法技術的引進。前者為立法機關通過立法程序確認引進的外國法為本國的法律，后者為對國外立法技術的采用，如法律結構和形式、立法權限的劃分、立法程序等。通過立法實現的法律移植通常會容易對本國秩序和社會生活造成急劇的影響和沖擊。

2.司法移植。司法機關在適用法律時直接援引外國法理或法律規則對具體案例進行解釋，從而將國外法律轉變為本國的案例。

四、法律移植的方法及注意事項

(一)移植之前

對法律輸出國的法律開展比較研究，對被移植的法律有充分的了解和深刻理解，有科學的鑒別和真實的評價。對本國的法律進行徹底的研究，研究本國法律在該領域的發展現狀，考慮其是否需要移植。對本國的國情與具體情況進行深入的考察。對在以上的基礎上，能動設定和理性選擇即將輸入的法。

(二)移植過程中

1.要注意國外法(供體)與本國法(受體)之間的同構性和兼容性，要對受體進行必要的機理調適，以防止移植之后出現被移植的“組織”或“器官”變異。

2.要注意外來法律的本土化，即用本國法去同化和整合國外法。在發展中國家電近代歷史進程中，法律本土化，是指用本土因素消化、吸收西方法律制度，使西方法律制度融合于本土社會之中。法律移植的根本目標:使移植進來的法律能夠為本國的經濟社會發展與政治進步。因此，需要使引進的法律制度與本國的社會情況相適應，需要調節引進的法律與本國社會生活之間的距離和矛盾。

法律本土化問題的提出，意味著在被移植的域外法律制度與本國社會現實之間確實存在著距離。法律本土化并不簡單意味著抗拒法律“西化”，而是對簡單西化的某種超越。法律本土化是對法律移植事實的肯定，即對法律受西方影響的事實的肯定，因為法律本土化的前提就是本國法律已經接受或將要接受西方法律的影響。同時，法律本土化又意味著不是簡單地把法律移植本身看成是目的，而是強調法律移植要服務于本國社會的發展，強調法律移植到本國目標。這就要求要按照本國的目標和切實的需要，開展法律移植的實踐，而不是盲目地遵從被移植國度意志，機械照搬和比較被移植國度情況。

法律本土化既不是對于外，主要是西方法律的照搬，又不是對本國法律傳統簡單回歸和本國現實的單純妥協，而是需要在現實與傳統之間，在理想性的制度立場之間與現實國情之間，作出一種協調性的、妥協性的制度安排。在現實生活中，這種妥協性立場經常是通過意見對立雙方的力量平衡實現的。同時，立法者，即法律移植的決策機構，在指導思想上一般會考慮國內與國外之間的差距，以及國內各種情形和勢力之間的矛盾沖突，盡量采取一種折衷的、充分照顧各方利益的手段。

法律本土化本身存在著某種內在的規律性，它經常表現為某種由表及里、由點及面對過程，即從制度層面向觀念文化層面的逐漸提升，從少數社會精英的思想意識和行為，逐步轉化普及成為社會大眾的日常行為和生活態度。法律本土化的實質是使引進來的域外法律制度與文化在本國逐步適應和融入本國的社會生活。

法律本土化的制度結果，可能既不同于被移植國的法律制度，又不同于移植國道固有制度，而是兩種制度文化的混合。

3.要注意法律移植的優選性。只有優中選優，移植過來的法律才有可能是最成熟、最先進、最實用的法律。

4.要注意法律移植的超前性。即移植國外法，無論是某一國家的，還是國際法和國際慣例，都要面向未來，面向現代化，前瞻世界法律發展的趨勢。

中國法制的現代化需要法律移植，法律移植必將推動中國法制現代化。

參考文獻:

[1]張文顯.法理學(第三版).

[2]沈宗靈.法理學(第二版).

[3]劉金國，蔣立山.新編法理學(法律移植與法律本土化).