市場經濟需要怎樣的法治

中國現今私權的保障，仍是市場面臨的主要問題。而對私權的侵犯，或者叫對人權的侵犯，主要來自公權力的濫用。人權保障仍然是政治制度改革的核心

一生中真正能稱得上是故友、至交的人幾乎沒有，這可能與我的人生信條“君子之交淡如水”有關吧!也許是因為自己年輕時被劃成了“右派”，故友和至交逐漸離去，人情淡漠，我也不敢再奢求于故友和至交了!

學術的兩大品質

近三十年來我在學術領域有所成就，可能與兩個人的啟迪有密切關系:

一位是李慎之先生。我與李慎之先生交往只有五年，那是七屆全國人大(1988～1993)期間，他是法律委員會委員，我是法律委員會副主任，經常在一起開會。他那“右派”經歷與燕京大學的學歷和我相同，再加上我們對政治風波的看法完全相同，所以我們之間的談話，可以說是“心有靈犀一點通”。在我們去貴州視察工作的途中，他對我說:你們搞法治的，最終會發現法治的困惑在于政治，法治離不開政治，中國現有的政治制度，你們是繞不開的。這句話我至今記憶猶新，也促使我更關心憲政，關心國家的政治制度的改革。政治制度的改革，是中國改革的核心之核心。

另一位是吳敬璉先生。我與吳敬璉先生交往和合作，從北戴河中央召開的社會科學專家座談會算起，也快十年了。我和他是同齡人，在中國改革面臨的問題和出路上，我們的見解是驚人地一致。他常常講，中國的市場經濟面臨的主要危險是國家的過度干預，市場過度依賴于國家的公權力，就會造成“權貴市場經濟”，所以他大聲疾呼市場經濟需要法治。我從經濟學家那里得到了啟示并得到了大力的支持:即中國現今私權的保障，仍是市場面臨的主要問題。而對私權的侵犯，或者叫對人權的侵犯，主要來自公權力的濫用。人權保障仍然是政治制度改革的核心。

從李慎之先生和吳敬璉先生身上，我看到了中國知識分子的兩個品質:一個是獨立的精神，不屈服于任何政治壓力，敢于獨立思考;一個是批判的精神，以自己的學術良心，敢于批判現實。在人生已屆80歲時，我惟一的希望是能切切實實地繼受這兩個品質，高舉獨立的旗幟，高舉批判的旗幟。

法治的三個層面

我始終認為法律包含著三個層面。最低的是制度層面，即法律就是制度的化身。在這一點上，我常說，我們跟經濟學有共同的交集，那就是制度經濟學。經濟學家要建立各種制度，我們法律學家也要建立各種制度。制度包含各種方面。

除了制度層面，我認為方法層面的法律是更高一層的法治。實際上我們學法律，也是學一種方法，這可以從法學院里法律教育的方法中揣摩出來。典型的美國法學教育方式，是教授拿出一個案例，讓學生來漫無拘束地討論，人人都可以自由發言;但是到最后，學生要問老師:你有什么意見?老師說，他沒有意見和結論，他教給的是方法，是用法律思維。

過去我們有一篇文章，叫做《Thinking like a Lawyer》，這就是“像律師一樣思考”，像法律人那樣去思考。法律的思維特點是什么?首要的是重證據，無論何事都要拿出證據，沒有證據你就不要說話;沒有證據說的話沒用，人家也不會采納你。不僅拿證據說話，而且拿證據作為辯論的手段。

第三個層面，我覺得法律還必須要有一種理念。這個理念對我們來說就是法治。我們現在已經把對法律的理解進一步提升了，法制和法治的區別就在這里。我們原來說，法律是人民的意志，人民的意志則當然全部是正確的。現在我們則認識到法律有善法和惡法的區分了，制度里面也有好壞之分了。判斷善法和惡法，就在于有沒有法治理念。就像憲法有好壞一樣，有憲法不等于有憲政，只有好的憲法，才可能被叫做憲政。憲政是在constitution后面加一個ism，這就說明憲法是有理念的。

如此，我們研究法律，就不能僅僅關注制度本身，還有方法和理念。

憲政的一對核心

與法治息息相關的是憲政。憲政里面最核心的東西就是兩個，一個民主，一個自由。憲政作為憲法的核心理念，是評判憲法好壞的重要標志。而這個評判，就是靠民主和自由這兩個基本的東西。

民主講了國家權力是從哪里來的。是上帝賦予神權最高?君權最高?還是民權最高?實際上是要解決這個問題。所以不管你是什么樣的制度，人民的選舉權、監督權的有無，是評價國家權力的劃分是否科學、是否有效的重要依據。權力之間的分工制約，是憲政體制最根本的東西。三權分立也好，人民代表大會制度或者其他什么制度也好，人們要看哪一種權力分工最科學，人民得有個比較。從這個角度來說，民主表達了權力的來源，或者說“主權在民”的思想。這是民主的核心精神。

自由是憲政的第二個核心內容。自由回答的是公民到底享有哪些權利、國家賦予了多大的保障等問題。需要注意的是，這個權利的保障，必須是實實在在的，當你的權利受到侵犯的時候，國家會來保護權利不受侵犯，那么這個問題就是自由的問題、人權的問題。所以憲法里面應該規定公民的人權，應該規定公民的自由和限度。這就是自由的問題。

一般來說，西方傳統中所講的自由與民主，實際上就是公民和國家的契約。既然要規定憲法，憲法就要保障公民有哪些權利，或規定公民可以放棄哪些權利。所以權利的限度或者自由的限度，本身就是一個契約問題。我們國家的憲法，現在還有什么政府的政策，這顯然沒必要。憲法就是講國家機關的設置和公權力的分配，完全不用講我們施行哪些政策，政策畢竟是會變的。

所以說來說去，如果脫離民主和自由，或者脫離我們共同的憲政理念，再提依法治國，那就沒有意思了。我們生活在共同的社會里，沒有一個共同的標準那怎么行啊!

依據對制度、方法、理念三個層次的區分，我想中華人民共和國的六十年，前三十年就是從法律實用主義到法律虛無主義，后三十年是從法律經驗主義到法律理念主義。

所謂法律理念主義，就是把法律從工具、從制度變成治國的理念。目前這個階段剛剛開始，仍然有很長的路要走。

(本文摘編自《沉浮與枯榮:八十自述》，江平口述、陳夏紅整理，法律出版社2010年9月第一版)