淺議國際法與國內法的關系及其適用

摘要:國際法與國內法的關系涉及到國際法的性質基本理論問題，同時又是國際法院和國內法院經常要面對的一個實際問題。本文結合當前各國在此問題上的一些理論與實踐，就國際法與國內法的適用問題發表見解。

關鍵詞:國際法;國內法;法律適用

中圖分類號:DF1文獻標識碼:A文章編號:1672-8122(2010)10-0187-02

一、關于國際法與國內法關系的理論

國際法與國內法的關系，是國際法理論和實踐中的一個十分重要的問題。[1]對此，西方法學界提出了三種學說:一元論的國內法優先說和國際法優先說，二元論的國際法與國內法平行說。

(一)國內法優先說。19世紀末20世紀初，在德國出現了國內法優先于國際法的學說，代表人物有耶利內克等人。他們認為國際法和國內法構成一個統一法律體系，是同一種法律。二者的效力都出于國家意志，但國家意志主要體現于國內法，國家的所有對外活動均以國內法為根據，因此，國際法的效力來源于國內法，在同一法律體系中，國際法從屬于國內法。此說甚至把國際法理解為國家“對外的公法”。

國內法優先說，源于黑格爾的“國家至上”觀念，其邏輯推理結果必然是每個國家均可以通過其國內法支配國際法，從而導致對國際法效力的根本否定。因此，經過第一次世界大戰，特別是第二次世界大戰之后，此說遭到冷遇，失去了影響力。

(二)國際法與國內法平行說。19世紀末20世紀初出現了以特里佩爾為代表的國際法與國內法平行的二元論。該說主張，國際法與國內法是兩個獨立的、平行存在的法律體系，它們在法律根據、效力根據、調整對象、法律本質上均不相同，因此處于平等的地位，誰也不隸屬于誰。國內法適用于國內，國際法適用于國際，各行其道，但也可以通過“采納”、“接受”、“轉化”接受對方某些規范而發生聯系。當代美國的菲茨莫里斯和法國的盧梭倡導“協調論”，認為國際法與國內法“各自在自己領域內是優越的，誰都沒有超越誰”，也是二元論的觀點。

二元論比較符合現實，它既承認國家主權，又承認國際法在國際關系中的作用，認為國際法與國內法是兩個不同的法律體系。但它偏重于強調二者形式上的對立而忽視實際上的聯系，失之片面。

(三)國際法優先說。國際法優先于國內法的學說早已有之，但形成系統理論并風行世界，則應歸納于第二次世界大戰之后以凱爾森為代表的“純粹法學派”。它認為國際法與國內法同屬一個法律體系，這個法律體系就像一座金字塔，在它的內部，各種法律規范具有不同的等級，國際法位于上層，國內法處于下層，而一切法律規范的效力均出于一個“最高規范”，即“條約必須遵守”，它就是金字塔的尖頂。

凱爾森的理論根據是，國家是一個由國內法律秩序所創立的共同體，又是該共同體或構成該共同體的“國內法律秩序的人格化”，所以國家與國內法實為同一語[2]。由于國際法決定了國家的法律存在，亦即決定了國內法律秩序的效力范圍——屬地方面是國家領土，屬人方面是國家的人民，屬物方面是國家的職權，屬時方面是國家的存續，故國際法決定國內法。

姑且不論國家與國內法是否同一體，國際法決定論也與實際不符。因為眾所周知，早在國際法產生之前，國家和國內法都是久已存在的。更無法回答的是，決定整個法律體系效力的“基本規范”或“最高規范”，它的效力又源自何處呢?

(四)國際法與國內法關系的自然調整。我們認為，按其性質，國內法與國際法不存在誰優先的問題，也不能說是彼此對立的。它們既有區別，也有聯系。從歷史淵源來說，國內社會及其法律制度形成在前，國際社會及其法律制度發展在后，這必然使國際法承襲了國內法的成熟經驗及一般性規則[3];從實踐上看，國家的對內政策與外交政策，國家的國內事務與國際事務總是互相配合、牽制而相輔相成的;從效力根據上看，二者都出自于國家意志，國內法的制定者是國家，而國際法也是由國家參與制定的，國家在制定國內法時要考慮到國際法的要求，而在參與制定國際法時也要考慮到國內法的立場。實際上有種種方式解決和避免二者之間的沖突，但也很少有這種沖突發生。如果一國制定某項法律與國際法相違背，就構成違反其國際義務而將引起國家的國際責任，這不是二者之間的固有矛盾。二者之間的關系問題，歸根結底是國家在國內如何執行國際法的問題，即如何履行國際法上的義務問題。“只要國家自己認真履行國際義務，國際法和國內法的關系總是可以自然調整的”。

二、關于國際法與國內法關系的實踐

(一)國際法在國內的適用.國際法是國家間的法律，國際條約的當事者一般也是國家，它只拘束國家而不直接拘束個人(自然人或法人)。國際條約的規定要成為個人的權利和義務必須通過適當的國內法律程序，同時國家也有義務采取各種法律程序保證條約在其國內的履行，例如1973年《禁止并懲治種族隔離罪行國際公約》第4條規定:“本公約締約國承諾采用必要的或其他措施來禁止并預防對于種族隔離罪行和類似的分離主義政策或其表現的鼓勵，并懲治觸犯此種罪行的人。”

在國際實踐中，普遍的做法是在憲法中規定國際法是其國內法的一部分，或保證其國內法符合國際法，或保證真誠履行國際法或國際條約的義務。例如，1949年德意志聯邦共和國基本法第25條規定:“國際公法的一般規定乃是聯邦法律的組成部分。”1949年意大利憲法第10條規定:“意大利的法權制度與公認的國際法規范相一致。”1947年日本憲法第98條規定，“日本國締結的條約及已確定的國際法規，必須誠實遵守之。”此外，一些國家還在憲法或其他法律中規定了國際條約的地位，主要有以下三種情況:(1)國際條約優先。例如1958年法蘭西第五共和國憲法第55條規定:“依法批準或通過的條約或協定一經公布，具有高于法律的效力”。按照該法第54條的規定，當憲法與條約發生抵觸時，修改憲法。(2)國際條約與國內法處于同等地位。例如美國憲法第6條規定，“本憲法與依照本憲法制定的合眾國法律，及以合眾國的權力所締結或將締結的條約，均為全國的最高法律。”在其實踐中，當國內法與條約相沖突時，采用“后法優于先法”原則處理。(3)國內法優先。例如危地馬拉憲法第246條規定:“共和國憲法的效力高于任何其他法律或國際條約。”其先后序位是:憲法、國會立法和條約。

上述三種情況雖各有不同，但國家應履行其所承擔的條約義務卻是沒有分別的。1969年條約法公約第27條明確規定，“當事國不得援引其國內法規定為理由而不履行條約。”

中國一貫遵守公認的國際法原則和規則，并真誠地履行自己所締結或參加的條約義務。對于如何在中國境內執行國際條約的問題，有國際條約直接適用的，例如，1980年《聯合國貨物買賣合同公約》自1988年1月1日起直接在我國實施;但大多數國際條約是通過我國國內立法后在我國執行的。此外，為保證國際條約在我國的實施，我國也進行了一些具體的國內立法。例如，根據《維也納外交關系公約》和《維也納領事關系公約》及其他有關國際公約，我國分別制定了《中華人民共和國外交特權與豁免條例》、《中華人民共和國領事特權與豁免條例》。我國一般還在有關部門法中以專條規定了國際條約與中國國內法的關系。

(二)國內法在國際法庭的適用。國際法與國內法關系的問題，主要是國內法院如何適用國際法的問題，但也附帶涉及國際法院如何適用當事國國內法的問題。常設國際法院在1929年的“巴西公債案”中，提出了適用國內法的三原則[4]:(1)是否適用當事國國內法或國內法院的判決，取決于國際法庭的自由裁量，國際法庭的判決也不受國內法院的判決的約束;(2)一旦國際法庭認定它必須適用當事國一國或雙方的國內法，就必須采取與其本國適用該法相同的方式適用之，在這一點上，國際法庭沒有選擇的權利;(3)在適用一國之國內法時，該國國內法院的判決有重要的參考價值，這有助于幫助國際法庭正確地理解適用該國內法的具體規則。若國內法院的判決不一致或對法律的解釋不確定，國際法庭可以從中選擇適用它認為最符合該國內法的判決。

事實上，國際法庭較少適用國內法，援引國內判例的情況更為罕見。就國際法院及其前任常設國際法院而言，規約第38條第1款明確規定，法院“應依國際法裁判之”。因此，國際法庭適用國內法及國內判例的需要和可能，無論現在或將來，都不會太多。

三、從比較法觀點看國際法與國內法的關系

國際法的性質和特征，都是類比于國內法而言的。從表面上看，國際法是一種超越個別國家的法律，具有世界性，而國內法卻是局限于一國內部的法律，具有民族性，二者似乎并不相干。但是，從本質上說，二者都是法，都是關于“善與正義”的科學。因此兩者實是大有關系的。不論對兩者的關系持哪種觀點，在比較法的立場上，借用一位學者的形象說法，二者有著“親緣關系”。

事實上，《國際法院規約》第38條第1款(丑)(寅)(卯)項的規定就是建立在比較法的基礎之上的。這是因為:1.國際習慣必須經由各種外交文件和國家、國際組織及國際會議的有關法律文獻等證據加以證明，這必須通過比較法來進行;2.一般法律原則是各國法律體系中共同的原則，這些共同的原則只有通過比較法才能被查明和確認;3.司法判例和公法學家的學說作為確定法律原則的“輔助資料”，同樣必須通過比較法才能被甄別和發掘出來。比較法學家指出，“在國際條約的解釋、習慣國際法的一些概念的正確理解方面，比較法的方法是非常有用的。像國際法中的條約必須遵守規則、情勢不變條款和權利濫用理論，均根系于國內私法制度之中。惟有通過比較法，它們才能充分發揮其效用。”[5]在此，需要強調說明的是如下兩點:

(一)國際法是在借鑒國內法理論的基礎上發展起來的。近代國際法的生成，離不開特定的社會、政治、經濟和文化等物質條件，它決不是構架在云層之上的“空中樓閣”。當然，其中還包括它有一定的法律理論基礎。由于在它產生之前，國內法的發展已經相當成熟和完善，所以，國內法，尤其是從羅馬法中成長起來的私法的各種基本概念和制度，就成了它的法律理論源泉。

如上所說，作為國際法的法律理論源泉并不限于私法。舉一個例子來說，近代國內法上的憲法及行政法制度就對晚近國際組織的建立和發展產生了巨大的影響。國際組織的憲章、機關的設置及其職權劃分、內部管理與運作方式等，無不帶有國家的憲法等國內公法的印記。

(二)國內法是國際法的歷史淵源。國內法不僅在法律理論上為國際法提供給養，它還是國際法的歷史淵源。換句話說，從歷史上看，國際法的某個規范最初是某個國家的一項法律中的規定，或者出于某個國內法院的判決。因此，國內法作為國際法的歷史淵源，對于考察國際法原則和規則的起源與發展，意義是十分重大的。

參考文獻:

[1](美)凱爾森.國際法原理(中譯本)[M].北京:華夏出版社，1989.

[2]費爾薩姆.外交手冊(中譯本)[M].北京:中國社會科學出版社，1984.

[3]Henkin，Intemational Law Cases and Materials，1980.

[4]K. Zwigert and H. Kotz， An Introduction to Comparative Law， English by Tony Weir， 1987.

[5](法)盧梭.武裝沖突法[M].北京:中國對外翻譯出版公司，1989.