兩位偉大法官的通信

英國作家喬治#8226;奧威爾說過:“自由，至少意味著這樣的權利:別人不想聽，你照樣可以說。”然后，即使在以言論自由著稱的美國，確立訴說別人不想聽內容的自由，其實也經過一段漫長的道路，而期間經歷過的峰回路轉，與小奧利弗#8226;溫德爾#8226;霍姆斯大法官的思想變遷有很大關聯。

霍姆斯生于1841年，哈佛畢業后應征入伍，在南北戰爭中受傷三次，僥幸生還，執業多年后，于1903年成為最高法院大法官。那時，言論自由的含義仍十分狹窄。在霍姆斯心目中，保護言論自由，就是防范“事先審查”而已。1917年，美國加入第一次世界大戰，國內洋溢著濃郁的鷹派氣氛，連“德國泡菜”也被改稱“自由卷心菜”，“法蘭克福香腸”則被改名為“熱狗”，反戰言論更是被拼命打壓。國會出臺《反間諜法》，要求對任何反戰或“不忠誠”的言論定罪。

1919年，三起涉及《反間諜法》的官司來到最高法院。三起案件的判決意見都由霍姆斯執筆。在“申克訴美國案”中，被告因寄送傳單給即將應征入伍者而被指控。傳單說，戰爭是資本家的陰謀，征兵侵犯了憲法基本權利。下級法院以違反《間諜法》為由對他們定罪。被告上訴至聯邦最高法院。此案的關鍵，在于憲法第一修正案確立的言論自由是否應受限制，若加以規則，又應持何標準?；裟匪拐J為:“即使是對言論自由最嚴格的保護，也不保護一個在戲院里謊稱火警的人。”至于認定標準，霍姆斯指出，這要看“(那人)使用的言詞，就當時特定的環境而言，是否會造成一種明顯而即刻的危險，使得國會有權阻止惡劣后果的發生?！备鶕鲜鰳藴?，霍姆斯維持了對三起案件被告的有罪判決。

霍姆斯的判決貌似確立了新的言論尺度，結果卻令民權人士十分失望。因為“明顯而即刻的危險”標準本身也十分含糊。發布反對戰爭與征兵制的言論，真會導致戰事失利或人員傷亡這樣的危險么?寄送傳單與在戲劇謊稱失火的行為，能做簡單類比么?1919年11月，又一起《反間諜法》案件來到最高法院。在這起案件中，四個人因在樓頂散發反戰傳單被捕，其中三人被判20年監禁。人們預測，霍姆斯這次仍會贊成維持原判。

最高法院果然以7票對2票維持原判，但是，霍姆斯這次卻投了反對票。他發布異議意見稱，“明顯而即刻的危險”標準固然正確，但還應增加兩個限定，即“迫在眉睫”和“刻不容緩”。如果被告只是發送傳單而已，不可能立即引起軍工停產或士兵倒戈，就沒必要施以刑事處罰。他說:“國會不能禁止人們努力去改變這個國家的想法?，F在，沒有人會認為百姓私下印行的傳單，會對國家軍備造成立即危險。……時間已經顛覆許多信念……這是一場實驗，正如所有生命都是一場實驗……當這一實驗成為美國制度的組成部分時，我們就應當警惕，防止試圖鉗制我們所痛恨并確信是罪該萬死的言論，除非這些言論導致迫在眉睫的威脅，以致需要限制它們才能挽救國家……?！北M管霍姆斯的意見只得到路易斯#8226;布蘭代斯大法官一人支持，但對美國的言論自由歷史卻產生了深遠影響，并成為延續至今的主流立場。人們禁不住要問，僅僅八個月時間，之前頗為保守的霍姆斯大法官，想法為什么會發生了那么大的轉變?

一切都與一場相遇有關。1918年6月，霍姆斯因私出行，在火車上遇到一位名叫勒尼德#8226;漢德的年輕法官。36歲的漢德是紐約州聯邦地區法院法官，剛剛審結著名的“《群眾》雜志訴帕騰案”。這起案件中，《群眾》雜志因抨擊戰爭與征兵制，被郵政局長阿爾伯特#8226;波爾森勒令禁止投遞，雜志社隨即告上法庭。漢德法官不顧外界壓力，判郵政局敗訴，他在判決中說:“《群眾》刊載的文章雖對戰爭充滿敵意，也不當地鼓勵反戰情緒，但是，不管這些作品是適度的政治推論，還是過激、不當的謾罵，在美國這個以言論自由為權力最終根源的國家里，個人都享有批評政府的權利……鉗制這些可能動搖人民意志的言論，無異于鎮壓所有敵對的評論和意見……言論只有在直接煽動叛亂、反抗等行為時，才構成間諜類犯罪，如果把合法議論當作挑唆煽動，就是驅逐了民主政治的守護神，是最大的不寬容?！痹诋敃r的氣氛下，漢德的判決顯然需要很大勇氣，但很快被上訴法院推翻。略有些沮喪的漢德利用與前輩霍姆斯邂逅的機會，暢談了自己對言論自由限定標準的看法，霍姆斯對此未置可否。

離別之后，漢德致函霍姆斯，再次闡述了他對言論自由與政治寬容的看法?；裟匪沟故茄杆倩亓诵?，卻把話題扯到另一起案件上。三起《反間諜法案》終審判決后，漢德又針對判決內容寫了回信，他說:“只有構成直接挑唆時，言論自由才應受到限制，但是，什么是直接挑唆，不應該交給陪審團判斷，因為這類案件發生時，民眾的情緒容易激動，對陪審團的公正會造成很大影響。”此時，霍姆斯已讀過漢德在“《群眾》雜志案”的判決意見，他復信稱:“我所說的‘明顯而即刻的危險’，和你所說的‘直接挑唆’沒有本質區別，我搞不清咱們倆的分歧所在?！?/p>

這一時期，哈佛大學教授澤卡賴亞#8226;查菲也開始就言論自由問題發表觀點。1919年6月，查菲在《哈佛法學評論》上發表《戰時的言論自由》一文，贊賞霍姆斯提出的“明顯而即刻的危險”標準，但也就這一標準的明確性和可操作性提出批評。而查菲的觀點，與漢德信中提出的標準，正好不謀而合?；裟匪棺⒁獾搅瞬榉频奈恼拢J真閱讀之后，他結合漢德信中的觀點，開始重新思考“明顯而即刻的危險”標準的合理性問題。有趣的是，查菲之所以發表那篇文章，完全是受漢德“《群眾》雜志案”判決意見的啟發。在后來給漢德的信中，他還專門強調了這一點。

霍姆斯修正后的意見，贏得人們無數贊譽，他本人也被稱為重新確立言論自由標準的功臣。而漢德卻很少談及自己在這起案件中的作用，他后來成為美國第二巡回上訴法院法官，并在這個位置上退休。1961年，漢德去世時，與霍姆斯被并稱為美國歷史上最偉大的四個法官之一。這四個人中，只有他沒有出任過最高法院大法官。幾年后，聯邦最高法院在一起案件中，正式認可了漢德在“《群眾》雜志案”中提出的言論自由認定標準?！?/p>