平衡董事承擔的責任

“有限責任公司是近代人類歷史中最重要的一項創新;相比之下，蒸汽機、電力技術的發明都會‘黯然失色’。”哥倫比亞大學校長巴特勒(Nicholas Murray Butler)1911年曾經這么說。

然而凡事都有利弊，采用有限責任公司制度也會產生一定的負面影響，所以對這種隨即而生的風險進行管理是非常必要的。一般而言，在公司組織結構中，投資者之間容易出現亂用職權及瀆職現象。在這種情況下，監管者需要引入法律(以立法形式確立，并通過法院實施)以降低風險發生的可能。這些法律條款主要用來約束董事的品質，包括誠信、謹慎、勤勉(服從合理商業決策的態度)及責任感。但是，如何平衡其承擔的責任，有效保護絕大多數人的利益?

三個新變化

有限責任公司這一“奇跡”的成功，尤其是在最近幾十年里，帶來了不少變化:人們越來越關注大型公司(尤其是跨國公司)的擴張能力，及其可能帶來的超出政府及社會實際控制的潛在影響;政府將提供、履行公共部門基礎設施的職責交予公司，這些職責包括公用事務、運輸、健康、教育、通訊、甚至是社會安全;社會金融活動易受到商業性公司直接投資及間接投資績效指標(及違約行為)的影響，并開始對其產生依賴性。

除了以上提到的幾點以外，社會中還出現了其他變化。這些變化結合在一起，促使人們提高了對管理活動以及防范不良后果的需求。其中，環境領域及職業健康安全領域中變化起到的作用尤為明顯。

為了適應這些變化，社會開始重新評價有限責任公司的風險特征。重新衡量公司法律營業執照的相對經營范圍就是其中一項非常重要的審核內容。

除了需要對公司中亂用職權及瀆職等傳統風險進行持續管理之外，社會還提出對公司違約、新股績效偏弱等風險進行管理。他們采用的衡量指標主要包括以下幾點:公司的社會責任指標(尤其是環境領域及職業健康安全領域中的指標);公司履行社會公共部門基本設施服務的績效保證;公司的投資績效指標。

在這些監管壓力的驅動下，越來越多的規范性條款和禁止性條款(以立法形式確立，并通過法院實施)不斷涌現出來。并且，在經歷全球性金融危機余波之后，社會對公司及其治理的法規管制要求也變得越來越嚴格。

特殊的監管挑戰

然而，監管機構卻在打擊公司違規行為問題上面臨著特殊的挑戰。

由于公司在法律層面上表現為一個抽象的概念，因此監管機構不能以個人名義對其進行監管。如果公司的經濟收益遠遠超出了總合規成本及因相關違禁行為所帶來的“風險加權”違約成本，那么相比之下，如上經濟懲罰也許會顯得蒼白無力。顯而易見，一個公司的“靈魂與核心”是在其內部任職的董事及高管成員，而不是公司自身。

在這種情況下，監管者提出要規范公司董事及高管成員的個人職責和責任，對因在公司經營活動中的違約行為所帶來的社會“損失”進行補償，也即經常提到的社會需求——“有身體可以被報復，有靈魂可以被詛咒(body to kick and a soul to damn)”。他們為此制定出了一整套約束機制，大致包括:有效的懲罰措施或補償順序;監管措施——對不誠信與重大違規行為進行約束;禁令——撤銷董事的從業資格證;“公開譴責”——最終會造成嚴重的名譽損失，尤其是該事件被媒體高度關注并報道。

如果董事成員的行為嚴重超出了社會可接受的標準，應該受到相應的懲罰，而他們又有資格對其“靈魂進行譴責，對其身體進行報復”，那么上述懲罰措施可能是有效的。但是，觀察近期有關董事責任方面的監管實踐后我們可以看出，董事會成員的懲罰措施具有明顯的差異化趨勢，而這種趨勢是社會所不能容忍的。差異化懲罰措施主要包括:當董事行為違規時，其主觀意愿與犯罪行為成立與否并不存在相關性;“事實使然”責任——僅僅根據董事擔任的公司職責就可以進行有罪判定，而不需要確認其是否被間接卷入到犯罪行為之中;舉證責任倒置——在這種情況下，董事必須提供與案件有關的所有可得證據，為自己做無罪辯護，而這通常在任何案件中都是定義不明確的;嚴厲的處罰——主要表現為經濟處罰或職業生涯的終止。這些處罰一般通過簡單的市民舉證標準(可能性平衡)即可確定，而不需要經過繁瑣的犯罪標準(排除合理性質疑)衡量。

尤其是在澳大利亞，大約有將近210萬(大約占到總人口的10%左右)國民擁有董事席位，他們會直接受到這些差異化趨勢的影響。

如果將同類法規施加于社會其他階層，那么呼吁自然公正以及不平等壓制的聲音便會“不絕于耳”。在實際情況中，監管者僅僅關注于重大不合規事件，所以指出他們在法律實施過程中相對保守或許是可行的。但這種做法在實際中卻沒有太大的作用。

平衡的抓手

為了解決上述問題，監管機構需要在以下幾點中取得平衡:防止異常公司行為發生的社會權利;對持續享有有限責任公司這一“奇跡”產生收益的社會需求;誠信、思維敏銳的董事及高管成員，他們有權按照真誠善意原則，對其所在公司(及股東)的潛在收益進行合理的商業決策。此時，被稱作“商業判斷法則”的統一規定對于如此行事的董事而言，是一種束縛還是首要的保護措施?

在我們這個成熟的社會中，法律會要求那些即將享有職責和權力的董事承擔一些特定的義務和責任。毫無疑問，這些法律必須是符合原則的，并且在法律主治的范圍內對自然公正等基本原則的體現，可以被社會所普遍接受。同時，對于那些享有職責和權力卻又玩忽職守的成員，無論他們是由于缺乏誠信、過失，還是個人能力不足，都應遭到社會的譴責與懲罰。因此，他們為自己牟利也是 “理所當然”的。

然而需要指出的是，許多績效風險(與管理層濫用職權及瀆職風險不同)通常都是商業經營活動所固有的。業績良好的公司和業績較差的公司在管理這些風險方面具有不同的競爭優勢差異。因此，賦予社會一定權利，使其可以要求董事及高管成員對績效風險進行擔保的做法是否合理就值得商榷了。尤其是對于那些誠實、守信，非常謹慎、勤勉的董事成員，這一問題會表現得更加明顯。當然，如果承擔經營管理職責的董事天生就具有經商頭腦，有能力實現預定的績效，并且不會受到各種營業風險的影響，那么就需要制定適當法律條款，對他們的績效保證進行嚴格限定。

在尋求各方面平衡時，商業經營需要小心謹慎，而不是簡單套用有限責任公司的組織框架，因為他們隨時都有可能遭受收益上的損失。此時，公司首先需要緩和社會公眾的情緒，減輕因未實現預期目標而帶來的“報復”，盡量避免過度監管，使得潛在非預期后果擴大化。

此外，鑒于公司的“核心和思想”(即董事會和董事成員)是由股東選舉和任命的，所以如果社會權益被某些業績不良公司所侵害，那么他們在作出罪責歸屬時也許希望參考公司股東的角色與責任。在這種情況下，雖然所有者過多參與到公司的日常事務，可能會失去其所享有的“有限責任”特權。但無論如何，他們都要至少要承擔一定的責任。因為董事會成員是經由其選舉產生并授權管理的。也許，保護持股人免受損失的公司屏障是有代價的——那些被股東選舉出來，代表他們利益的個人(即董事)便是有限責任公司“祭壇”中的貢品。此時，這種犧牲他人的做法是否有違道德也是有待討論的。

公司的職責

總而言之，即使絕大多數董事會及董事成員都誠信、勤勉、大體上能夠勝任工作職責，但他們并非無所不知，也不是絕對的正確。因此，公司需要設計出一整套治理結構及企業文化，以確保管理者依據預設的、適當的程序，使用自身的敏銳思維與理性的商業判斷，結合適當的可得信息與采納的建議(如適用)，對公司戰略目標和價值中涉及到的潛在風險與回報進行合理估計，作出正確的決策。

現代澳大利亞公司的治理模式設定，公共董事會中的大多數成員都是獨立非執行董事(NEDs)，他們承擔著公司經營決策的監管職責，并且獨立于管理部門和執行部門。其他許多國家都對這種模式投來贊賞的目光。在當前經濟有望復蘇的關鍵時期，澳大利亞這種依靠企業部門創造“奇跡”的做法顯得更為優越。

毫無疑問，在近期經濟低迷時期，人們遭受到了一定的經濟損失和社會損失。此時，社會上出現了幾個“極端資本主義”(extreme capitalism)的例子。但是，沒有任何一個人會對這一問題進行過多的爭論，將其視作是這些少數派行為的結果。他們認為，公司及其董事成員需要重新贏得公眾的信任和尊重，獲取威信及合法性。只有這樣，有限責任公司才能夠不斷努力經營，實現公司治理所帶來的成果——取得股東回報，促進就業增長和經濟繁榮。

獨立非執行董事通常在商業、政府、非盈利機構以及慈善組織等領域中任職。他們中的絕大多數不僅能勝任其所擔任的職位，而且勤勉、專業，并在履行職責的過程中始終遵守著最高的道德標準。這些也是無需置疑的。

董事會必須將沒有恰當履行自身職責的少數成員排除在外。為了有效保護絕大多數人的利益，他們在實際操作過程中需要小心謹慎。相對于施行歧視性監管措施而言，提高監管標準及董事們的能力特質更有利于實現公司績效保證。因為前者所營造出來的管理氛圍中，充滿了程序和條款。董事們由于擔心承擔責任和處罰，在作出商業評判時往往沉默寡言。

如果社會希望有限責任公司這一“奇跡”所實現的收益繼續延續下去的話，那么他們也需要反思自己在這場爭辯中的角色和責任，以及其委托公司實現預期治理的目標合理與否。