醫療衛生領域商業賄賂犯罪采購活動與處方權行為特征

　　本文根據錢某受賄案的辦理經過，結合最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》，解答發生在我國醫療衛生領域內的醫務人員收受各類醫療器械和藥品供應商回扣的行為定性。
　　
　　在我國醫療衛生領域。醫務人員收受各類醫療器械和藥品供應商回扣已成為行業“潛規則”，而我國刑法對于該類行為的打擊由于概念相對模糊、諸多細節問題界限不明，一直存在著司法實踐障礙，為了更好的明析立法規則的本意、統一指導司法實踐，最高人民法院、最高人民檢察院于2008年11月20日出臺《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)。這個司法解釋的出臺，對于劃分“商業賄賂”與受賄犯罪的司法界限起到了一定的指導作用，但是在實踐中由于具體案情的紛繁復雜、以及事實認定與證據判定的分歧，導致在個案的認定上仍然存在偏差。如何理解《意見》諸條文的實質并徹底貫徹該司法解釋成為實踐中凸顯的現實問題之一。下文先通過錢某受賄案引出問題。
　　[基本案情]江蘇省某市某人民醫院骨傷科主任錢某，在任職期間先后多次收受該院的多家中標醫療器械公司的器械使用費返點(回扣)，共計100余萬元人民幣。這些回扣共有兩部分：一部分是錢某作為主治醫師。在手術過程中直接使用了醫療器械供應商的器械而獲得的，回扣比例約為25％：而另一部分則是錢某同科室其他醫師的手術過程中因使用了器材供應商的器械，錢某收受的回扣，比例約為5％。
　　
　　一、控辯審實錄
　　
　　(一)控方意見
　　案發后，當地檢察機關認為：首先錢某作為國有醫院聘任的主任級醫師，具有一定的行政管理職責，主體上符合在國有事業單位中從事公務的人員的刑法規定，具有國家工作人員的主體身份，其次錢某屬于醫院采購委員會委員多次參加醫療器械評標、議標活動，且在醫院采購合同上代表院方簽字，再次實踐中都是錢某直接電話通知器材供應商采購具體某個品牌、型號、價格的器械。所以，錢某系在醫療器械采購過程中收受手續費、回扣費，屬于《意見》第4條第1款規定的醫療機構中的國家工作人員，在藥品、醫療器械、醫用衛生材料等醫藥產品采購活動中，利用職務上的便利，索取銷售方財物，或者非法收受銷售方財物，為銷售方謀取利益，構成犯罪的，依照《刑法》第385條的規定，以受賄罪定罪處罰。
　　(二)辯方意見
　　辯方認為：錢某的行為應定非國家工作人員受賄罪。盡管錢某具有國家工作人員的主體身份，但是在本案中他不是利用其骨科主任行政主管的職務(職權)便利來實施和實現收受結果的，相反他主要是利用了其作為主治醫師的醫療技術與專家影響力(技術權威)實現犯罪所得(回扣)。因為，首先中標醫療器械單位的選取是人民醫院的單位行為決定的，而不是錢某個人行為或職務(職權)行為可以決定的。盡管錢某曾經是醫院評標委員會委員也參與過多次評標、議標。并且在醫院采購合同上有簽名，但是，錢某作為骨科主任參與醫療器械的采購過程，所處的地位和作用并非基于主任身份的行政職權所致，而僅僅是基于骨科專家的身份地位，從某一類型眾多投標器械的技術參數、性能、臨床表現的角度，向具有決定權的行政領導介紹專業知識和資訊，錢某向中標決策者提供的咨詢意見并非針對某一、二個投標品牌；關于此，辯方有相反的證據來說明，那就是醫院實際執行的中標準則是“最低價中標”；其次，錢某和其他骨科醫師使用中標單位的醫療器械主要是出于手術的現實需要并在經濟支付能力上征得患者本人或家屬的親筆簽字同意。至于手術后錢某收受以上單位給予的回扣也是其手術過程中的商業賄賂行為，與錢某的主任醫師職務活動無關，更與醫院的器械采購活動無關。
　　(三)審判結果
　　該案經一、二審法院依法開庭審理，均采納了辯方定性意見。認為錢某的收受行為系醫務人員利用醫師開處方的工作便利，在手術過程中收受銷售方的好處費，屬于《意見》第4條第3款規定的醫療機構中的醫務人員，利用開處方的職務便利，以各種名義非法收受藥品、醫療器械、醫用衛生材料等醫藥產品銷售方財物。為醫藥產品銷售方謀取利益，數額較大，依照《刑法》第163條的規定，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。
　　
　　二、對“采購活動中”的理解與辨析
　　
　　《意見》第4條明確將醫務人員構成受賄罪的環節限定在“醫藥產品采購活動中”。基于此，有觀點認為《意見》第4條第1款規定了醫療機構中的國家工作人員在采購環節中利用職權收受回扣構成受賄罪，但不能就此認定構成受賄罪的醫療領域商業賄賂行為僅局限在采購環節。實踐中，醫療機構業務科室的科長、主任通常不參與藥品或者儀器采購活動的管理與決策，但是。科室負責人利用科室管理的職權與地位接觸醫藥代表收受財物謀取私利的行為較為多發。只要其符合利用職務便利收受賄賂、為他人謀取利益等構成要件，就應以受賄罪論處。也有觀點認為：作為進行臨床工作的科室及其部門主管，并不直接參與藥品采購，不具有影響藥品采購的職務便利，即使具備國家工作人員身份，仍然不能以受賄罪論處。
　　我們認為，上述第二種理解過于機械地理解了《意見》第4條，在實踐中應予避和糾正，而第一種理解雖更為靈活，但難免有過于擴張解釋之嫌，這與刑事法律的謙抑性以及所一貫秉承的嚴格解釋原則相悖，畢竟刑罰的適用不是文字游戲，不宜毫無邊界的擴大化理解與適用。對于《意見》中所列明的采購活動過程中，宜從其文字本意結合立法原意來理解。采購。作為一項商事活動往往有其顯而易見的規律性。在醫療衛生領域，采購活動尤其是大批量醫療器械的采購活動通常有其嚴格的程序要求和具體制度。多是要進行招標公告、投標、評標、決標等基本程序，故此可以借鑒有關處理政府采購活動的司法規定，對于在采購招投標過程中相關履行行政職務人員如采購人員、檢驗人員的行為予以規范。但是設備的使用者即各醫務科室主管或負責人員，如果本身并沒有參與到采購招投標并在整個活動中沒有明確的采購職責(職權)，而僅僅是作為單位訂購活動結果的純技術人員角色、中間使用人等則不宜適用該規則予以評價。
　　對于上述情形，宜區別對待，具體情況應予以具體分析：(1)對于那些完全沒有涉及采購活動的預選、評標等具體活動的醫務人員，只是在主要的采購活動結束后(采購方向中標單位發出中標通知)的后期使用中，利用醫生個人開處方或者專家咨詢意見等便利，直接或間接從中牟取銷售方的好處費(回扣)的，且認為此類行為中，雖不是沒有利用職務便利但是有必要納入更為廣義的商業賄賂范圍中予以規范和評價。結合刑法各罪的構罪要件，宜認定為非國家工作人員受賄罪，依照《刑法》第163條定罪處罰，但不應定性《刑法》第385條的受賄行為。(2)對于那些雖然沒有參與采購活動，但是利用自身的行政職權身份與職務影響力在單位采購過程中，積極推薦某具體品牌并給予評標、評議，甚至是出具專業技術性以外的傾向性意見的，進而又從對應的器材供應商那里牟取個人好處費的。則宜認定為存在職責(行政職權)影響力，構成普通的受賄罪。(3)對于那些雖然在個別環節上，部分程序中涉及采購過程，但是對于采購活動整個過程沒有行政職責性影響力的，但是在后續的使用過程中作為經手人使用時，客觀上從中牟取個人利用的，往往由于其對于采購活動的影響力甚微，不存在利用職務便利的身份與職務條件，則也不宜認為普通的受賄罪，而應當根據具體案情認定其非國家工作人員受賄或其他罪名。本文之前所引案例，被告人錢某就是此類情形，他作為骨傷科室專家醫師，一方面他屬于評標委員會成員并在醫院的訂購合同上依照院方要求有個人簽名，并在手術過程因使用了醫院已經訂購的產品取得了銷售方的好處費。為此控方認為他在合同上存在簽名就當然的參與該采購活動，但是實際情況卻是醫院的采購有專門部門(器材科)與人員負責，僅僅是作為使用科室(骨科)依照內部工作銜接規則也應當對于院方的采購活動予以純程序性的配合，在此，錢某一方面是骨科主任有在訂購合同(發生在決標之后，此時實質意義上的采購活動已經結束了)上簽名的職責，但其簽名本身并不對整個采購活動產生實質影響力，只是程序性走個過場而已：另一方面在后續的使用過程中，錢某作為手術的主治醫師使用了已中標產品，并從銷售方取得好處費(回扣)，對于以上基于醫療行為而再次產生的好處費，則不宜納入此前的采購行為來籠而統之的概括評價，在定性方面，宜根據《意見》的具體規定認定為非國家工作人員受賄罪。
　　
　　三、“處方權”的界定與定性
　　
　　盡管《意見》第4條第3款規定：“醫療機構中的醫務人員，利用開處方的職務便利，以各種名義非法收受藥品、醫療器械、醫用衛生材料等醫藥產品銷售方財物，為醫藥產品銷售方謀取利益，數額較大的，依照《刑法》第163條的規定，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。”但實踐中，對醫生收受醫藥代表回扣的行為處罰不一，有以受賄罪或者按照受賄罪共犯理論定性處理的，也有以屬于違反職業道德而不作犯罪論處的。
　　為了解決問題，首先必須明確“處方權”是不是從事公務?根據2003年11月13日《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》規定，從事公務，是指代表國家機關、國有公司、企業事業單位、人民團體等履行組織、領導、監督、管理等職責。公務主要表現為與職權相聯系的公共事務以及監督、管理國有財產的職務活動。如國家機關工作人員依法履行職責，國有公司的董事、經理、監事、會計、出納人員等管理、監督國有財產等活動，屬于從事公務。那些不具備職權內容的勞務活動、技術服務工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認為是公務。而對于醫師開具處方的行為，由于醫生作為專業人員在結合病人病情等客觀情況下，選擇適用何種藥物及不同治療方案，并與其他醫療人員共同負責病人安全合理用藥的整個過程，具體又包括選擇合適的藥物、按處方配藥等。同時，按照衛生部有關規章規定，處方的權限在于醫生，凡是在職的各級醫師均有處方權。從某種程度上可以認為醫師開具處方的行為是醫療行為的一個組成部分，而醫療行為本身并不是醫院的管理活動；故此可以看出醫師開具處方是通過技術勞動、技術工作來實現的，與國家法律賦予的公共權力是不一樣的，因而也就不是一種職權，而只是醫生處方行為的資格要求。醫師開具處方的行為只是一項公共服務活動或者視為某種專家意見，但因其不具有管理性和職權性，自然也不能認為是行使國家公權力的公務活動。
　　其次，既然處方權不是公務，那么對于醫療機構工作人員利用開處方的便利收受他人財物并為他人謀利的行為，定為“非國家工作人員受賄罪”的理論基礎何在?我們認為，《意見》中的“處方權”雖然不是公共職權或公務，但是醫生利用處方權收受了銷售醫藥產品方的財物的行為中仍然存在某種工作職責的便利成分。因為醫師作為專業人員在當事人處于受診地位時，醫師給予的建議具有不同于一般的影響力，醫師在此正是濫用此種影響力。此外，根據《意見》的規定，只要是醫療機構中的醫務人員利用開處方的職務便利，收受醫藥產品銷售方財物，為其謀取利益。都以“非國家工作人員受賄罪”定罪。換句話說也就是，無論行為人的身份是國家工作人員還是非國家工作人員的醫生，只要是利用開處方的職務便利，以各種名義非法收受藥品、醫療器械、醫用衛生材料等醫藥產品銷售方財物，為醫藥產品銷售方謀取利益，數額較大的，都按照非國家工作人員受賄罪論處。但實際上完全可能存在以下情況：擔任國有醫院行政職務同時也有開處方權力的醫務人員，既利用行政管理職權決定采購某種藥品。同時自己也是醫生，又多開處方將藥品消耗掉，在這過程中收受醫藥產品銷售方財物的行為，對于這種情況應如何認定?一般情況下，應該以該醫務人員利用的是作為行政人員的管理職務便利還是利用的開處方的職務便利予以區別認定。但是在無法分清職務便利內容的情況下，可以適用刑法理論上的“就低不就高”或者“有利被告人”原則予認定與處罰。論述至此，再次分析之前的案例就更不難得出被告人錢某所獲取的好處費的行為難以構成受賄罪。因為使用或是不使用某種器械更多是醫務人員的專業選擇，具有其專業性、技術性，而與錢某骨科副主任的職務無