關(guān)于“大調(diào)解”和“能動(dòng)司法”的思考等

　　司法調(diào)解人民調(diào)解、行政調(diào)解的并用與聯(lián)動(dòng)，形成“三位一體”的大調(diào)解格局，加強(qiáng)調(diào)解機(jī)制，符合中國(guó)的文化傳統(tǒng)和國(guó)情，是中國(guó)轉(zhuǎn)型期構(gòu)建和諧社會(huì)的要求。在推進(jìn)“大調(diào)解”時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意我國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型的法治需求，通過(guò)司法建立規(guī)則：注意法院活動(dòng)的獨(dú)立性，實(shí)現(xiàn)對(duì)行政權(quán)力的法律制約：注意司法程序的正當(dāng)性，維系和發(fā)展司法改革的成果；注意維護(hù)審判權(quán)威，防止對(duì)司法公信力的損害；注意區(qū)別情況，采用不同的應(yīng)對(duì)方式；注意防止過(guò)分強(qiáng)調(diào)調(diào)解率而扭曲調(diào)解本身的性質(zhì)。應(yīng)當(dāng)正確理解和運(yùn)用“能動(dòng)司法”，尊重司法規(guī)律和現(xiàn)實(shí)國(guó)情，堅(jiān)持能動(dòng)主義與克制主義相結(jié)合，區(qū)別不同情況，有所為有所不為。具體而言，這體現(xiàn)在：第一，在司法回應(yīng)社會(huì)方面，堅(jiān)持能動(dòng)主義與保守主義相結(jié)合，與時(shí)俱進(jìn)地解釋和適用法律，但同時(shí)注意堅(jiān)持法制原則不動(dòng)搖，注意司法政策的穩(wěn)定性和法律適用的確定性。第二，在司法功能和司法管轄權(quán)方面，堅(jiān)持能動(dòng)主義與克制主義結(jié)合，同時(shí)與時(shí)俱進(jìn)地?cái)U(kuò)張司法功能，包括擴(kuò)大管轄權(quán)。因此法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)條件，逐步由克制主義轉(zhuǎn)為能動(dòng)主義，強(qiáng)化其以審判處置社會(huì)沖突和糾紛的功能。第三，在司法方式上，堅(jiān)持被動(dòng)主義與能動(dòng)主義相結(jié)合，以被動(dòng)主義為主導(dǎo)。法院作為處置個(gè)案解決糾紛的司法機(jī)關(guān)，其基本姿態(tài)應(yīng)是被動(dòng)性的，以使其能區(qū)別于訴的職能。保持客觀中立的判斷條件。同時(shí)，也不能否認(rèn)法院在發(fā)揮其非公功能時(shí)的能動(dòng)性。
　　(摘自《政法論壇》2010年第4期)
　　
　　無(wú)罪推定的法律效果比較——一種歷時(shí)分析
　　孫長(zhǎng)永　閆召華
　　
　　雖然各國(guó)在無(wú)罪推定的內(nèi)涵上已基本達(dá)成共識(shí)，但不同的法制傳統(tǒng)和訴訟模式、不同的文化土壤培植出的無(wú)罪推定在法律效果上存在一定差別。無(wú)罪推定在英美法系和大陸法系的功能定位和法律效果上的差別在于：前者將其作為審判階段的證明規(guī)則，后者則以無(wú)罪推定的證據(jù)法內(nèi)涵為基礎(chǔ)，充分挖掘其程序法意義，將其塑造為具有多重法律效果的人權(quán)原則。二戰(zhàn)后，無(wú)罪推定的國(guó)際化雖然推動(dòng)了無(wú)罪推定法律效果限制和生效范圍的一些共同基準(zhǔn)的形成，但對(duì)各法系無(wú)罪推定法律效果的影響并不均衡。一方面，大陸法系國(guó)家一般以各人權(quán)公約中的規(guī)定為立法模式或司法依據(jù)。科威特、南斯拉夫、埃及、菲律賓、阿爾及利亞、法國(guó)、俄羅斯等在《憲法》或《刑事訴訟法》中都將無(wú)罪推定規(guī)定為一項(xiàng)綜合性的人權(quán)原則。而德國(guó)、日本、荷蘭等國(guó)也在立法與司法實(shí)踐中吸收了作為多面原則的無(wú)罪推定的精神，另一方面，在美國(guó)，隨著犯罪數(shù)量的增長(zhǎng)，日益注重審前的程序分流，尤其是加強(qiáng)了對(duì)辯訴交易的運(yùn)用，從而縮小了作為審判時(shí)證明規(guī)則的無(wú)罪推定的適用范圍。同時(shí)。為了應(yīng)對(duì)恐怖犯罪、有組織犯罪、毒品犯罪的泛濫，開(kāi)始擴(kuò)大不利被告推定的使用，降低證明的標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)一步限定了無(wú)罪推定的適用。
　　(摘自《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第4期)
　　
　　“全國(guó)人大修改選舉法”與基本法律的修改權(quán)
　　韓大元
　　
　　《選舉法》第五個(gè)修正案主要在三個(gè)方面發(fā)展和完善了我國(guó)的選舉法律制度：第一，根據(jù)法治發(fā)展的成果與理念，將憲法的平等、公平與公正的理念體現(xiàn)在選舉法的規(guī)范與體系之中，具體表現(xiàn)在實(shí)行城鄉(xiāng)平等選舉權(quán)；第二，尊重選民的民主權(quán)利，豐富民主生活，增強(qiáng)候選人的“透明度”：第三，選舉程序更加規(guī)范化程序化。除了這些條文規(guī)定上的進(jìn)步，本次修改值得關(guān)注的是，此次選舉法修改是由全國(guó)人大審議通過(guò)的，而之前的1986年、1995年、2004年三次修改則均由全國(guó)人大常委會(huì)做出。由全國(guó)人大修改選舉法體現(xiàn)了最高權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)這一基本法律的重視，對(duì)于今后完善修改基本法律的程序，正確理解全國(guó)人民代表大會(huì)的憲法地位將產(chǎn)生積極影響。圍繞全國(guó)人大常委會(huì)的“基本法律修改權(quán)”性質(zhì)、界限等實(shí)踐中，也出現(xiàn)了一些值得探討的問(wèn)題。一是“部分補(bǔ)充和修改”，如何判斷“部分”?二是對(duì)哪些條款提出何種修改能夠構(gòu)成抵觸“基本原則”，對(duì)上述問(wèn)題，第一種可能的解決方案是細(xì)化《立法法》相關(guān)條款，明確“部分”和“基本原則”的含義，并通過(guò)法律解釋的方式明確“抵觸”的判斷標(biāo)準(zhǔn)抵觸時(shí)的處理方式等重要技術(shù)問(wèn)題。第二種方案是基本法律的修改原則上由全國(guó)人大進(jìn)行。常委會(huì)修改基本法律時(shí)應(yīng)當(dāng)慎重，即使獲得全國(guó)人大授權(quán)進(jìn)行修改，也應(yīng)當(dāng)明確這一授權(quán)的范圍與界限。在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，立法權(quán)限的沖突、矛盾現(xiàn)象突出，強(qiáng)調(diào)第二種方案具有價(jià)值和規(guī)范上的重要意義。
　　(摘自《法學(xué)雜志》2010年第7