團查處私分國有資產犯罪應注意的幾個問題

　　相關的司法解釋等還不完備，偵查機關、審判機關的司法實踐經驗也不是太多，給私分國有資產犯罪的查處帶來了很多困難，本文就查處私分國有資產犯罪司法實踐中遇到的困難進行簡單的探討。
　　
　　一、準確界定國有資產
　　
　　目前私分國有資產罪中有關國有資產的主要依據是最高人民檢察院在1999年9月16日《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定(試行)》附則部分對國有資產的規定：“本規定中有關國有資產罪案中的‘國有資產’，是指國家依法取得和認定的，或者國家以各種形式對企業投資和投資收益、國家向行政事業單位撥款等形成的資產”。對于“國家以各種形式對企業投資和投資收益等形成的資產”，學者和司法工作者都有不同的認識。從我國目前的社會經濟結構來看，已經從原來的按所有制來劃分企業的性質轉變為現代公司治理結構下的有限責任公司和股份有限公司等公司法人制度。根據法人制度的基本理論對此類企業財產的性質進行分析：國有企業的組織形式應該是有限責任公司或股份有限公司，它們是具有獨立法人資格的經濟組織，對其財產享有獨立所有權，對投資及經營所得的財產享有完整的占有、使用、處分、收益的權利。國家作為投資者對公司財產沒有直接所有權，而是股權，即重大事項決定權、重要人事任免權及合法分紅收益權等權益，對于企業的財產不能享有除股權之外的其他任何權利。國有資產經投資后不再直接屬于國家，而是屬于被投資的公司。作為獨立經營的市場主體——法人，企業享有對于企業財產的完全的處分權，那么對于企業法人的某些處分財產的行為能否直接套用《刑法》第396條，界定為私分國有資產罪，就值得探討，也就是說，私分國有資產罪不適用于私分國有法人性企業財產的行為。
　　筆者建議，結合現代企業法人制度。對有關國有資產方面的法律法規進行全面系統的梳理。明確界定國有資產的范圍或界定標準和方法以及界定的具體形式和程序，以司法解釋等形式予以發布，使在查辦私分國有資產犯罪案件中有一個具體詳細的依據。或者成立一個司法鑒定的專門機構，接受檢察機關的委托，對有關財產的性質依據有關法律規定做出專門性鑒定結論，作為檢察機關查處私分國有資產犯罪的主要證據之一。
　　
　　二、如何理解“違反國家規定”
　　
　　違反國家規定是私分國有資產罪的前提條件，根據《刑法》第96條之規定，本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令，
　　關于違反國家規定，實踐中一般會遇到以下幾種情況：第一種情況是既違反國家規定，又違反地方性法規或部委規章、地方政府規章，也違反所在地方政府的規定，完全是國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體自行決定私分，這樣按私分國有資產定罪無可非議：第二種情況是不違反國家規定或國家就這方面的內容未作出明確規定，但是違反部門規章，地方性法規、地方政府規章。因為《刑法》總則第96條系立法解釋，具有普遍的約束力，因此私分國有資產罪中的“違反國家規定”必須是違反全國人大及其常委會的法律性文件和國務院的行政法規性文件兩種，違反國務院各部委的部門規章和地方性法規均不屬于“違反國家規定”，從理論上講，不能認定為犯罪。
　　另外。對于既違反國家規定，又違反地方性法規、部委規章、地方政府規章，但私分是按照行業主管部門或當地政府、黨委“紅頭文件”的規定執行：或違反國家規定。不違反部委規章、地方性法規、地方政府規章。能不能一律以私分國有資產罪定罪追究?筆者認為。這兩種情況雖然都違反了國家規定，但由于其私分行為或沒有違反部委規章，或是按行業主管部門、當地政府的紅頭文件執行，因此仍不能對這二種行為以私分國有資產罪定罪處理。因為這二種行為屬于執行命令之行為。根據學界通說，如果部屬執行上級的命令而導致了危害社會的結果，執行命令的部屬不負刑事責任。實踐中，機關單位根據縣級人民政府的紅頭文件，從財政列支，濫發獎金、濫發年終福利分配比比皆是，如果對這種根據“紅頭文件”規定但違反國家規定的濫發、私分國有資產的行為一律定罪量刑，難免有打擊面過寬之嫌。
　　
　　三、準確把握私分國有資產的形式
　　
　　私分國有資產犯罪主要有以下形式：
　　
　　(一)虛列支出，虛增成本
　　虛列開支。設立多種賬本套取公共財物。在效益較好的單位，逢年過節時要分發一批錢物，而錢的來源是單位創造的應上繳國家的利潤或國家的撥款，為達到讓本單位職工占有部分利潤的目的，單位領導有意指使或暗示財務人員虛設一些數額巨大的開支費，將套取的公共財物用于本單位分發錢物，有的單位干脆設立多套賬本(調查中發現有的多達6套)由不同的人掌管，將一些應屬于國有資產的收入不入大賬而置于私設的“賬外賬”中，以逃避監管。如我院查處的某事業單位私分國有資產案，虛報遷建工程成本，將實際花費了17萬元人民幣的工程，向市財政上報260萬元，將財政撥款中的200余萬元公司股利分紅的名義私分給全體職工。
　　
　　(二)在企業改制或破產過程中隱瞞部分資產
　　利用機構改革、單位合并或分立之機，趁財務管理混亂而混水摸魚。一是采取巧妙方法使國有財產“集體化”，往往是冠之以“合法”的名義，巧妙地將國有資產的性質轉為小范圍內的“集體所有”，利用國有資產為集體所有企業謀取暴利后，再以分配集體所有制財產的名義將所創利潤或原有財產瓜分：二是借機構調整之機，鉆人心浮動和管理混亂的空子，認為在單位合并或分立后，不應留太多的周轉資金或可用財產給新的單位，本著“將來得到不如現在擁有”的不正常心態，瓜分國有財產。去年我院在查處一家國有公司其他犯罪時發現，該公司在改制時，將一部分收入沒有列入財務帳，而是放在帳外，并在改制時沒有如實申報，在改制完成后分配給單位的職工，使本來屬于國家所有的財產成為了個人的財富。
　　
　　(三)私設小金庫
　　國有單位為了逃避財會審計，爭相設置小金庫，對于小金庫中的合法收入要分清其來源，如果是截留應上繳國家的財產部分，自然要認定為國有資產：如果是其自有財產則不能認定為國有資產。而對于小金庫中的違法收入能否定為國有資產，筆者傾向于贊同將這些違法收入也納入國有資產范疇。原因有二：一是根據我國法律規定，一切違法所得都應沒收上繳國庫，即違法所得的終極所有權屬于國家，從廣義上講，違法所得應是國有資產。二是在違法收入中，有些本就是國有資產所產生的利益收入，單位卻采取種種手段轉到帳外：有些是單位利用本身職權取得的收入，如“三亂”(亂收費、亂攤派、亂罰款)所得款項，被收款方始終會認為是國有單位收取去的，如要舉報控告也是控告國有單位：有些是利用國有資產進行違法經營獲取的利潤，因而無論是采取何種形式獲取的違法收入，其所有權仍應是國家的，即從狹義上講，違法收入也是國有資產。因此，國有單位小金庫中的違法性財產也可以是私分國有資產罪的侵害對