賭博型受賄犯罪的司法認定

文◎黃冠英 王明星

賭博型受賄犯罪的司法認定

文◎黃冠英*王明星**

賭博型受賄犯罪，是指國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，通過賭博方式收取請托人財物的行為。它與普通受賄的本質都是權錢交易，但前者因出現在賭博場合，借助于賭博的輸贏規避了直接收受財物的嫌疑，故在構成受賄犯罪還是賭博犯罪存在較多爭議和認定困難。為解決司法實踐中的困惑，2007年“兩高”出臺的《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《若干意見》）第5條明確規定，實踐中區分賄賂與賭博活動、娛樂活動的界限時，主要應當結合以下因素進行判斷：（1）賭博的背景、場合、時間、次數；（2）賭資來源；（3）其他賭博參與者有無事先通謀；（4）輸贏錢物的具體情況和金額大小。顯然，這些規定著重從查證方向和認定思路角度，通過四種參考因素來綜合判斷賭博受賄與一般的賭博活動、娛樂活動的界限。但在這四項參考因素中，既有清晰之處又有模糊的地方，故此有必要予以認真探討和分析

一、賭博型受賄犯罪與賭博犯罪的區別

賭博型受賄犯罪與賭博犯罪的最核心的區別在于是否按照賭博的游戲規則進行。具體而言，從犯罪構成要件看，賭博型受賄犯罪與賭博犯罪有以下區別：

第一，犯罪主體不同。賭博型受賄犯罪的主體是特殊主體，即必須是國家工作人員；而賭博犯罪的主體是一般主體，既包括國家工作人員，也包括非國家工作人員。

第二，犯罪目的不同。賭博型受賄行為人的犯罪目的是通過賭博的方式收受他人財物，而賭博犯罪中的行為人的目的就是希望按照約定俗成的規則，贏得其他參賭者的錢財。

第三，犯罪行為所侵犯的客體不同。賭博型受賄犯罪侵犯的主要客體是國家工作人員職務上的廉潔性，而賭博型受賄犯罪侵犯的客體是社會治安管理秩序和良好的社會風尚。

第四，犯罪客觀行為表現不同。賭博型受賄犯罪通常表現為國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，通過賭博方式收取請托人財物的行為。根據2006年6月29日《刑法修正案（六）》的規定，賭博罪的客觀方面表現為行為人實施了聚眾賭博或者以賭博為業的行為。結合《若干意見》第5條的規定，在賭博型受賄犯罪中，國家工作人員既有賭博行為，又有受賄行為的，屬于刑法理論上常說的想象競合犯形態，即行為人出于受賄的故意，觸犯了數個犯罪條款。對于這種形態，依照處罰較重的條款即受賄犯罪處理。

二、賭博型受賄犯罪的情形分析及犯罪數額認定

從實踐中看，賭博型受賄犯罪的具體表現形態多種多樣。從賭博型受賄犯罪中所收財物的來源看，我們可以將賭博型受賄犯罪劃分為“單純收受賭資型”、“賭資＋贏錢型”、“贏錢型”、“賭資＋賭債清償型”、“賭債清償型”以及“輸錢返還型”六種形態。

所謂“單純收受賭資型”，是指請托人本身不參與賭博行為，但是為國家工作人員提供一定的賭資，讓其與他人賭博，輸了不還，贏了包括由請托人提供的賭資全歸該國家工作人員所有。對于收受他人提供的賭資構成受賄犯罪在實踐中并沒有多大異義。2005年5月13日起施行的最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋［2005］3號）第7條對此也明確規定：“通過賭博或者為國家工作人員賭博提供資金的形式實施行賄、受賄行為，構成犯罪的，依照刑法關于賄賂犯罪的規定定罪處罰。”此種情況下，犯罪數額當然就是請托人所提供的賭資額度。如果收受賭資的國家工作人員用此賭資參與賭博活動，而其他參賭人員并未與行賄人串通故意讓該國家工作人員贏取錢物，或者該賭博活動純屬普通的娛樂活動的話，則國家工作人員贏取的錢物的數額不能認定為其受賄犯罪的數額。但其贏得錢物應作為非法所得予以沒收。

所謂“賭資＋贏錢型”，是指請托人為國家工作人員提供一定的賭資，又參與賭博行為。一般而言在這種情況下，參與賭博的國家工作人員往往會“吉星高照”，贏多輸少，使輸贏的不確定性變為確定性，請托人與賭博型受賄犯罪的主體“心照不宣”。這種以賭博的外衣遮掩下的賄賂往往遵循著上級贏下級、領導干部贏 “老板”、“老板”贏利益的法則。此種情況下，受賄犯罪數額應當為賭資與所贏得財物之和。當然，如果國家工作人員收受賭資以后，參與的賭博按照正常的賭博規則進行而贏錢的，受賄犯罪數額只能是請托人提供的賭資。

所謂“贏錢型”受賄，是指請托人不為國家工作人員提供賭資，但參與賭博卻不贏的行為。這種情況下，請托人輸是必然的，不具有偶然性，不過是通過賭博的方式“名正言順”地把錢物送給賭博型受賄犯罪的行為人。此種情況下，受賄犯罪數額應當為所贏得的錢物。如某高校黨委書記某甲，1997年至去年上半年，在打麻將時，只贏不輸，9次共收取行賄人某乙現金8萬元。甲在大學工科樓群一期工程、學生公寓家具采購、子女上大學及轉學等方面，為行賄人“幫了忙”。其受賄犯罪的金額應為8萬元。

“賭資＋賭債清償型”，即請托人本身不參與賭博行為，但是為國家工作人員提供一定的賭資，讓其與他人賭博，“贏了歸國家工作人員，輸了則由請托人承擔。此種情況下，如果國家工作人員賭贏以后，將請托人的賭資予以歸還，說明賭資具有借款性質，其沒有受賄的故意，應當認定為賭博犯罪處理。如果在贏得財物后，沒有歸還賭資，屬于“單純收受賭資型”受賄。如果賭輸后，所輸錢物也有請托人承擔，則受賄犯罪金額應為賭資和請托人清償的賭債之和。

“賭債清償型”，即請托人不參與賭博行為，也不為國家工作人員提供一定的賭資，但為其清償賭債。例如，黃某系某國有控股企業的黨委書記，其利用職務之便多次讓本單位從個體戶劉某處進劣質煤炭，自己則趁機撈取好處。黃某與劉某相約參加賭博兩次，均由黃某上賭臺，劉某旁觀并聲稱：“你盡管來，贏了歸你，輸了歸我。”結果黃某第一次贏了20000元，第二次輸了45000元，劉某直接給付其他參賭者45000員。對劉某給付45000元是否構成受賄犯罪存在著肯定和否定兩種意見。否定者認為，劉某給付其他參賭著的45000元與黃某直接收受45000元再去賭博是完全不同的，前者所有權歸了賭徒，后者所有權卻被黃某擁有，認定受賄犯罪缺乏法律依據。我們認為，在賭博前，黃、劉二人達成一致意見，如果黃某贏錢，請托人的承諾只是精神鼓勵，因沒有實際支付任何款物，黃某當然不構成受賄犯罪；如果黃某輸了，請托人出錢清債，實際上劉某是一種變相收受他人財物的行為，45000元當然屬于劉某的受賄犯罪金額。

“輸錢返還型”，是指請托人參與賭博行為，但是按照正常的賭博規則，國家工作人員賭輸了，請托人會主動將贏得的錢返還的情況。例如，某縣縣委書記林某，對于送錢買官者，來者不拒，而且還通過賭博等形式索要錢財。在該縣干部中流傳這樣一句話：“天不怕地不怕，就怕林書記晚上打電話。”林某晚上沒事時喜歡找干部“打牌”，接到電話的干部都知道“林書記想贏錢了”，而每次賭博林書記都能“神奇”地“贏錢”。一次，包工頭鄭某與林某賭博時贏了9000多元，打完牌后，鄭某便將贏的錢加上自己的錢，湊足1萬元整，送給林某。據有關部門查實，林某任縣委書記7年間，賭博斂財高達145萬元。此種情況下，應該具體情況具體分析，如果返還的數額超過刑法關于受賄的定罪數額，我們認為有悖常理，與請托人為國家工作人員清償賭債并無實質上的區別，應當以受賄犯罪金額認定。若返還數額不大，原來的賭博行為也可能是純粹的娛樂活動，不宜認定為受賄犯罪。

三、認定賭博型受賄犯罪的因素探討

賭資來源和事先有無通謀這兩個參考因素比較明晰，對認定賭博型受賄犯罪的構成與否較容易把握。國家工作人員參與賭博的資金直接來源于其他賭博者，屬于利用賭博的形式掩蓋受賄的實質。事先通謀參考因素注重從行賄人的角度分辨賭博受賄的本質，請托人與其他參與者約定共同輸錢，國家工作人員在賭局上應當察覺卻來者不拒，亦符合收受賄賂的行為特征。

《若干意見》第5條列出的另外兩項參考因素則較為模糊，司法實踐中較難把握。盡管賭博的背景、場合、時間、次數因素是賭博受賄案件中查證要點，但究竟是什么背景和場合才符合受賄罪的語境？賭博時間長短、次數多少等量化指標如何具體控制？輸贏錢物的具體情況和金額大小固然屬于賭博受賄案件的重要證據材料，但具體情況又是指什么，金額大小如何判斷？

第一，對“賭博的背景、場合、時間、次數”的理解。首先，要看賭博的背景，即國家工作人員的職務與請托人所要取得的利益有無制約或者影響關系，請托人有無利益讓國家工作人員謀取；有制約或者影響關系則極有可能是賭博型受賄，有利益讓國家工作人員謀取也極有可能是賭博型受賄。反之，構成賭博型受賄犯罪的可能性不大。其次，國家工作人員與請托人賭博的場合是具有偶然性，還是精心策劃的。具有偶然性的賭博很難說就是賭博型受賄，但精心策劃，事先有通謀的賭博則極有可能構成賭博型受賄犯罪。再者，國家工作人員與請托人賭博經常性與否。賭博型受賄犯罪的實質不在于賭博，而在于將財物通過賭博的形式送給國家工作人員，因此，請托人與國家工作人員之間的賭博不會像典型的真實賭博那樣經常進行。一般而言，在進行賭博型受賄的請托人與國家工作人員之前，平時并不經常進行賭博行為，而是在請托人有求于國家工作人員利用職務上的便利為其謀取利益時，偶爾地與國家工作人員實施賭博行為，并且故意輸錢給國家工作人員。當然，即使國家工作人員與請托人經常實施真實的賭博行為，也不能排除在某一次具體行為中，請托人有求于國家工作人員，通過賭博的形式給國家工作人員送去財物。

第二，對“輸贏錢財的具體情況和金額大小”的理解。首先，對國家工作人員與請托人的輸贏次數進行分析。在賭博型受賄犯罪中，由于請托人是有求于國家工作人員的，其不敢也不會讓國家工作人員心理難受的，因此，請托人是只輸不贏的，或者輸多贏少。其次，對輸贏的數額進行分析。既然是通過賭博的方式行賄，必然不會是小數目。具體而言，結合刑法對于受賄數額的規定，我認為當前情況應當以5000元作為評判賭資金額大小的分界線。即一次“推牌九”、“擲老六”、打麻將、“打幫”、“挖沙蟹”、“翻黃龍”、“挖十點半”、“斗地主”和“牛烘烘”等賭博高于5000元的，多數情況下應認定為賭博型受賄犯罪。當然，這也不是絕對的，在分析數額時還要考慮請托人的收入情況、當地的經濟發展水平等等。

*河南省開封市人民檢察院反貪局干部，法學碩士［475000］

**中共河南省紀委法規室干部，法學博士［450004］