網絡服務侵權判斷與避風港規則理性回歸的開端——簡評“土豆網”兩起侵權訴訟判決

文｜北京市金誠同達律師事務所高級合伙人 汪涌 北京市金誠同達律師事務所律師 史學清博士

近年來，隨著數字網絡技術應用的迅猛發展，權利人針對網絡服務商的侵權指控也愈演愈烈。在最近幾年的著作權侵權案件當中，大多數案件都是以網絡服務商的敗訴而告終。在網絡服務商侵權判斷以及免責規則的理解與適用方面，雖然已有較為明確的法律規定（如《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，《信息網絡傳播權保護條例》等），但理論與司法實踐中卻近乎一邊倒地認為“避風港規則”就是侵權判斷規則。

不過，這種情形從2009年開始有了轉變，2009年3月北京市第二中級人民法院維持了北京市朝陽區人民法院關于北京慈文影視制作公司訴56網一案的判決結果，判定56網進入“避風港”免責。2010年3月，上海市浦東新區人民法院就針對上海全土豆網絡科技有限公司（土豆網）的兩起侵權指控做出判決，認定“土豆網”行為不構成侵權，對用戶在其視頻分享網站上傳的侵權視頻不承擔侵權責任。

這幾個案件的判決表明：法院對侵權判斷規則的理解已開始逐步回歸理性。

對侵權判斷規則認知的理性回歸

進入21世紀以來，伴隨著著作權網絡侵權案件的激增，我國網絡侵權判斷規則與網絡服務商侵權賠償免責規則等各項制度開始逐步完善，有關的司法解釋與行政法規也先后由立法與司法機構頒布實施。但是，由于缺乏成熟的經驗可資參考借鑒（特別是免責規則，世界范圍內也是如此），我國司法實踐中一直未能形成較為統一的認識。

同時，版權人，尤其是國外影視產業利益集團，不僅具備較強的游說能力，而且也有著極具“道德性”的說辭，所以在大多數涉及網絡服務商（幫助、參與）“侵權”案件中，權利人的主張大都得到了法院的同情和支持。以致在司法實踐中，侵權判斷規則與避風港規則的區別被逐漸混淆，甚至將避風港規則當作侵權判斷規則作為認定網絡服務商共同侵權的依據。

然而，這種情況在前文所提案件中有了初步改觀。在56網侵權案中，北京第二中級人民法院補充了一審判決的遺漏之處，首先認定“我樂公司未經權利人許可，在其經營的網站上提供《家》劇在線播放的行為侵犯了權利人依法享有的信息網絡傳播權”，進而依據《信息網絡傳播權保護條例》第22條的規定免除了56網的賠償責任。

在閻某訴土豆公司侵權案一審判決中，法院則明確以《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》來判斷土豆公司行為是否構成侵權，并間接援引《信息網絡傳播權保護條例》的有關規定作為“主觀過錯”的判斷依據：一是通知刪除規則，即土豆網是否收到“符合法律規定的權利通知而未移除侵權內容”；二是明知或應知規則，即土豆網是否“明知或應知用戶上傳的行為構成侵權”。

總之，在對以上這兩個案件的審判中，法院均正確適用了共同侵權判斷規則，反映了目前我國司法實踐中對網絡服務商侵權判斷規則的理解與認識逐步回歸理性。

關于避風港規則的理解與適用，理論上與司法實踐中歷來都有不同的甚至是相互矛盾的觀點。實際上，網絡服務商的避風港規則（即侵權賠償免責規則）源自美國DMCA（美國前總統克林頓簽署的數字千年版權法案），該規則與通知-刪除規則共同構成了網絡環境下權利人權利的便捷維護與網絡服務商開展正常業務的游戲規則。

在國內近幾年關于網絡服務商（主要是網絡搜索引擎服務）的侵權案件中，絕大多數法院均將《信息網絡傳播權保護條例》第23條作為侵權判斷規則。最近幾個案例的判決，表明了我國司法機關開始逐步回歸對避風港規則的正確認識，如北京法院關于56網侵權案的判決，法院明確分析了我樂網提供視頻分享服務的行為，并得出其可以“進港避風”的結論。客觀上，這一判決也體現了法院對產業態度的微妙轉變。

網絡服務商義務逐步明確

網絡服務商對網絡用戶上傳的侵權內容所負有的某種義務在理論上與司法實踐上的認識都比較混亂，比如被稱之為審查義務、監控義務、監督義務、注意義務、合理注意義務等等。但是，美國DMCA與歐盟電子商務指令（第15條）未要求網絡服務商對網絡用戶上傳的內容進行監控或審查。目前法院已經逐步認識到這一問題的根源，并在有關判決中進行了澄清。比如，在前述土豆網侵權案中，法院認為“網站上的視頻是海量的，不可能要求被告對用戶上傳的所有視頻進行逐一審查”，“被告收到訴狀后，即刪除了權利人認為的侵權作品，已盡到了作為網絡服務提供者的責任”。這一判決契合了通知—刪除規則所蘊含的立法目的，即網絡侵權信息的便捷化處理與互聯網產業的正常發展。

需要指出的是，在我國，“明知或應知”并不是《民法通則》、《著作權法》中的用語，而是《信息網絡傳播權保護條例》中避風港規則的用語，是對網絡服務商援引判斷避風港的限制條件。嚴格地說，作為侵權判斷規則中的注意義務并不等同于避風港規則的限制條件，否則，《信息網絡傳播權保護條例》規定的避風港規則就沒有存在的意義與價值。因此，要真正完全回歸網絡服務商侵權判斷規則與避風港規則的本源，理論界與司法實踐中還需要再前進一步，方能徹底澄清對相關規則的正確理解與適用。

最近幾起案件的判決對網絡服務商（視頻分享服務）的行為性質以及避風港規則重新進行了審視，均得出了網絡服務產業期待已久的結論，為互聯網產業的發展提供了新的契機。不過，如果將之視為互聯網產業春天的來臨，則還為時尚早。

不同產業之間利益的最終博弈結果——游戲規則的（法律制度）發展與完善，仍被激烈地討論著。只有博弈多方在利益上能達成一個相對的平衡，才能使權利人的利益得到合理的保障，使互聯網產業的良性健康發展不再受到著作權侵權的過多困擾。