論建設工程承包方式、效力及合同無效責任

薛 鵬

(安徽三聯律師事務所,安徽宿州 234000)

論建設工程承包方式、效力及合同無效責任

薛 鵬

(安徽三聯律師事務所,安徽宿州 234000)

簡述了工程承包的各種方式,分析了施工承包合同的效力確定及合同無效的責任承擔等問題,發表了自己新的見解:1.認為根據法釋[2004]14號司法解釋的精神,只有合同違反的強制性規范屬于效力性規范時,才認定合同無效;2.認為施工合同無效,施工價款的支付規則除司法解釋規定的“參照合同約定計價”的一般規則外,還應增加“補償成本+過錯賠償”的例外規則;3.認為在認定施工合同無效的過錯責任時,應根據施工合同的特點,本著“過錯吸收違法行為”的法理,按“違法即過錯,不違法者無過錯”的法則認定合同無效的過錯主體。

總承包;單獨承包聯合承包;掛靠承包;合同效力

建設工程的承包是建設工程項目實施的基本形式。建設工程承包的具體形式是多種多樣的,其效力要件及由此產生的合同責任也各不相同。因此,有必要進行專門的研究和探討。

一、建設工程的承包方式簡述

(一)總承包

建設工程總承包是指從事工程總承包的企業受業主(建設單位)委托,按照合同約定對工程項目的勘察、設計、采購、施工、試運行(竣工驗收)等全過程或若干階段的承包。工程總承包的具體方式、工作內容和責任等,由業主與工程總承包企業在合同中約定。

工程總承包主要有如下方式:1.設計采購施工(EPC)/交鑰匙總承包。設計采購施工總承包是指工程總承包企業按照合同約定,承擔工程項目的設計、采購、施工、試運行服務等工作,并對承包工程的質量、安全、工期、造價全面負責。交鑰匙總承包是設計采購施工總承包業務和責任的延伸,最終向業主提交一個滿足使用功能、具備使用條件的工程項目。2.設計—施工總承包(D-B)。設計—施工總承包是指工程總承包企業按照合同約定,承擔工程項目設計和施工,并對承包工程的質量、安全、工期、造價全面負責。3.設計—采購總承包(E-P)。4.采購—施工總承包(P-C)。

(二)獨立承包

所謂獨立承包方式,是指發包人(業主)并不將建設工程的全部建設工作發包給某一承包人,而是分別與勘察人、設計人、施工人分別簽訂勘察、設計、施工合同,勘察人、設計人、施工人就自己負責的勘察、設計、施工任務各自獨立對發包人負責。

(三)聯合承包

承包人可以單獨承包工程,也可以與其他企業聯合共同承包(包括聯合總承包)。

(四)“掛靠承包”

所謂“掛靠承包”,是指單位或個人以贏利為目的,以某一工程企業的名義承包工程的行為。“掛靠承包”往往以掛靠人與被掛靠企業簽訂“經營協議”、“合作協議”或“掛靠協議”承包工程,或者掛靠人與被掛靠企業以“企業內部承包”形式掛靠并以對外承包工程的形式表現。

“掛靠承包”具有如下特點:1.掛靠人沒有從事建設工程活動的主體資格,或者雖有從事建設工程活動的資格,但沒有具備與建設項目的要求相適應的資質等級;2.被掛靠的企業具有與建設項目的要求相適應的資質等級,但缺乏承攬該工程項目的手段和能力;3.掛靠人以被掛靠企業名義承攬工程后,自行履行工程承包合同,自行取得工程承包收益,自行承擔工程承包的責任與風險,并向被掛靠企業交納一定數額的“管理費”;被掛靠企業只是代為簽訂合同及辦理各項手續,不負責工程承包的技術、管理工作,也不承擔技術、質量、經濟責任。但也有“掛靠承包”的被掛靠企業向掛靠人提供管理、技術服務,當然其收取的“管理費”的比例或數額也相應較高。

二、建設工程施工合同的效力評判

施工承包合同亦稱施工合同,是指發包人與承包人簽訂的,為完成特定的建筑安裝施工任務、明確雙方權利義務關系的協議。

(一)施工合同的有效要件

1.資質:施工合同有效的特定要件

《建筑法》第26條第一款規定:“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書,并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。”所謂資質,依建設部《工程總承包企業資質管理暫行規定(試行)》第2條第2款的規定,是指“企業的人員素質、管理水平、資金數量、承包能力和建設業績”。建設部《建筑業企業資質管理規定》規定:建筑業企業資質分為施工總承包、專業承包和勞務分包三個序列。獲得施工總承包資質的企業,可以對工程實行施工總承包或者對主體工程實行施工承包;獲得專業承包資質的企業,可以承接施工總承包企業分包的專業工程或者建設單位按照規定發包的專業工程;獲得勞務分包資質的企業,可以承接施工總承包企業或者專業承包企業分包的勞務作業。施工總承包資質、專業承包資質、勞務分包資質序列按照工程性質和技術特點分別劃分為若干資質類別,各資質類別按照規定的條件劃分為若干等級。施工企業持有《建筑業企業資質證書》,表明其取得該證書上記載的資質類別和資質等級。根據工程項目的特點和承包的具體方式,施工企業具有相適應的承包資質,是決定施工合同有效的特定要件。

2.合法:施工合同有效的一般要件

根據《民法通則》第55條,《合同法》第52條,《建筑法》第19條、第26條,《招標投標法》第3條的規定,施工合同有效的一般要件是:

(1)發、承包雙方主體合格。發包人必須是具有工程發包主體資格和支付工程價款能力的當事人,以及取得該當事人資格的合法繼承人;承包人必須是具有工程施工承包主體資格的當事人,以及取得該當事人資格的合法繼承人。(2)合同意思表示真實;(3)合同不違反法律、行政法規的強制性規定或者社會公共利益;(4)法律規定必須實行招標發包的,合同必須通過招標、投標程序訂立。

(二)施工合同的無效情形

1.司法解釋明定的無效情形

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱法釋[2004]14號司法解釋)第1條、第4條規定,建設工程施工合同具有下列情之一的,應認定無效:(1)承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的;(2)沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的;(3)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的;(4)承包人非法轉包、違法分包工程簽訂的施工合同。

2.司法解釋隱含的無效情形

根據《建筑法》第24條、第54條、第59條,《合同法》第52條,《建設工程質量管理條例》第十四條的規定,建設工程施工合同具有下列情形之一的,也“直接關系建筑工程質量及建筑業市場的規范經營”,亦應認定無效:(1)將建筑工程肢解發包的,即將應當由一個承包單位完成的建筑工程分解成若干部分發包給幾個不同的承包單位承包的; (2)違反法律、行政法規和建筑工程質量、安全標準,降低工程質量的;或者明示或暗示工程施工使用不合格的建筑材料、建筑構配件和設備的。

(三)“掛靠承包”施工合同的效力

通常認為,“掛靠承包”施工違反《建筑法》第26條第2款“禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照,以本企業的名義承攬工程”的規定,根據法釋[2004]14號司法解釋第4條“沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效”的規定,應當認定“掛靠承包”施工合同無效。

在實際工作中,“掛靠承包”施工的情形復雜多樣,不能一概認定“掛靠承包”施工合同無效。筆者認為認定“掛靠承包”施工合同的效力,關鍵是審查被掛靠企業在工程施工中是否提供了人員、管理、技術等方面的支持,是否對工程施工質量進行監督。因為建筑業企業資質,其實質就是體現“企業的人員素質、管理水平、資金數量、承包能力和建設業績”。如果被掛靠企業在工程施工中提供一定的人員、管理或技術支持,意味著被掛靠企業已經對工程質量、管理負起責任,在一定程度上履行著施工企業的合同義務,并非單純出借資質,就應認定“掛靠承包”的施工合同有效;反之,如果被掛靠企業僅僅向掛靠人收取“管理費”、“掛靠費”,并未在施工中提供管理或技術支持,并未對工程施工質量進行監管,則屬于出借資質讓他人承攬工程,應依法確認其與工程發包方簽訂的施工合同無效。

(四)施工合同效力認定的新規則

《合同法》第52條第(五)項規定,“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同無效。因此,在司法實踐中,“違反法律、行政法規的強制性規定”成為判斷合同無效的一個規則:倘若某一合同或合同的某一條款違反某一法律、行政法律的強制性規定,則認定該合同或合同的某一條款無效。但法釋[2004]14號司法解釋施行后,這一規則在認定施工合同效力上已不再適用。

法律和行政法規中的強制性規定,有的屬于行政管理規范,如果當事人違反了這些規范應當受到行政處罰,但是不應當影響民事合同的效力。最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》一書中對此還作了進一步的闡明:“審判實務界基本上把強制性規范分為效力性規范與管理性規范。這種區分主要以行政法的立法目的和強制性規范的設立目的作為最高指導原則。如果法律規范的目的純粹是為了行政管理需要,并無涉及民事主體之間利益關系的意圖,則應當根據行政管理權與司法審判權職能區分要求,把這類強制性規范作為管理性規范對待,排除在認定效力依據的范圍之外。”

如何區分管理性規范、效力性規范,《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》一書中也提出了指導意見:“在認定一份違反法律、行政法規強制性規范合同的效力時,應當從以下方面予以考慮。(1)分析強制性規范禁止的對象只是行為手段或者行為方式,或者禁止的是行為的外部條件如經營時間、地點等,而允許依其他手段、方式或者時間、地點作出行為的,這時,法律本意不是禁止行為效果的發生,而在于規范人們的行為舉止,這類規范則為管理性規范。違反該管理性規范,并不必然導致民事行為無效。(2)分析強制性規范的禁止目的是為了保護國家利益還是為了保護民事主體的利益。如果法律徹底阻止這類行為實施,并且認定合同有效會直接導致直接損害國家利益的嚴重后果的,屬于效力性規范。如果違反禁止規定時,只會損害一方民事主體利益時,則屬于管理性規范。因為,如果禁止規定只在于對某方當事人的保護,則規定法律行為為完全無效就有可能事與愿違。分析禁止的是針對一方當事人還是針對雙方當事人的行為。如果合同違反的禁止規定只是針對當事人一方的,而且這禁止規定完全是一方作為紀律條款來規定的,不屬于效力性規范?！?/p>

因此,筆者認為,最高人民法院已經通過法釋[2004]14號司法解釋,確立了認定施工合同效力的新規則:1.建設工程施工合同違反法律、行政法規中調整建設工程施工合同的強制性規范,并不當然確認合同無效;2.建設工程施工合同如果違反了強制性規范,只有該強制性規范是效力性規范時,才認定合同無效;如果該強制性規范是管理性規范,不確認合同無效。如,建設單位違反《建筑法》第七條規定,未取得施工許可證與施工企業簽訂的施工合同,即屬違反管理性規范,并不認定合同無效。

三、建設工程施工合同無效的責任承擔

(一)施工合同無效的工程價款支付規則

1.一般規則:約定計價

《合同法》第58條規定:“合同無效或者被撤銷后,因該合同取得的財產,應當予以返沒有必要返還的,應當折價補償?！痹谑┕ず贤呀浡男谢虿糠致男械那闆r下,由于承包人已在施工過程中將勞動和建筑材料物化到建筑產品中,合同被確認無效后,返還財產已不可能,只能折價補償已物化到建筑產品中的勞動和建筑材料價值,這一價值即工程施工成本。但對這一成本價值如何補償,司法實務中的處理方式不盡相同:有的以工程定額為標準,通過鑒定確定工程價款;有的參照合同約定結算工程價款;有的按完成的工程量套用工程定額標準但只計算工程直接費;有的套用工程定額但扣除計劃利潤。法釋[2004]司法解釋第2條規定:“建設工程無效,但建設工程經竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應予支持?！贝藶槭┕ず贤瑹o效工程價款支付的一般規則。

2.例外規則:補償成本+過錯賠償

《合同法》第58條規定,合同被確認無效后,有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失;雙方都有過錯的,各自承擔相應的責任。當施工合同已經履行或部分履行,工程質量合格,承包人有證據證明按照合同約定的價款明顯低于工程施工成本,即存在施工成本與約定價款之間的差價損失,甚至還存在其他損失的情況下,根據《合同法》的上述規定,過錯方應當賠償對方的損失,雙方都有過錯的,均應承擔相應的責任;此時若適用法釋[2004]14號司法解釋第二條僅按約定計價顯然有悖法理與正義。因此,對施工合同無效但工程質量合格時的施工價款支付,筆者提出一個例外規則,即:承包人能夠舉證證明參照合同約定計取的工程價款低于工程施工成本,發包人應當補償承包人的工程施工成本;對承包人在工程施工成本之外的其他損失,由雙方當事人按過錯承擔責任的。

(二)施工合同無效的過錯認定

1.認定規則:違法即過錯

通說認為,合同無效的“過錯”,是指當事人“因故意或過失致使合同無效”。筆者認為,以此判斷施工合同當事人對合同無效有無過錯,屬于一般認識,缺乏個性判斷,更不具操作性,效力性規范,影響工程質量和建筑業市場的規范經營。施工合同之所以無效,是因為當事人的行為違反法律、行政法規?！拔覈穹ㄖ械倪^錯概念,不僅包括了行為人主觀狀態的應受非難性,而且也包括了客觀行為的違法性。過錯本身意味著法律對某人行為作出了否定的評價”。因此,筆者認為,遵循“過錯吸收違法行為”的法理,認定施工合同無效的過錯主體時,應當確立這樣一個法則:違法即過錯,不違法者無過錯。其具體含義為:“違法即過錯”,指合同無效是哪方違法導致的,就認定哪方有過錯,相對方沒有過錯;各方都違法的,各方均有過錯,但可以根據違法程度確定過錯大小;“不違法者無過錯”,即排除不違法者的過錯責任;對沒有違法的一方,不能以其明知對方違法仍與之簽訂合同為由,認定沒有違法的一方有過錯。

2.常見無效施工合同的過錯主體

(1)承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級簽訂的無效合同,承包人違反《建筑法》第26條第1款“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書,并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程”的規定,應當承擔主要過錯責任;發包人也違反《建筑法》第22條“發包單位應當將建筑工程發包給相應資質的承包單位”,也有一定過錯。

(2)沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂的無效合同,實際施工人違反《建筑法》第26條第1款,以及第2款“禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位和個人使用本企業的資質證書、營業執照,以本企業的名義承攬工程”的規定,實際施工人屬過錯主體。

(3)建設工程必須招標而未招標簽訂的無效合同,發包人違反《招標投標法》第3條,以及《建筑法》第22條“建筑工程實行招標發包的,發包單位應當將建筑工程發包給依法中標的承包單位”等規定,發包人具有還;不能返還或者過錯。

(4)承包人非法轉包、肢解發包、違法分包工程簽訂的無效合同,承包人違反《建筑法》第28條“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人”、第24條“禁止將建筑工程肢解發包”和《建設工程質量管理條例》第25條第3款“施工單位不得轉包或者違法分包工程”的規定,承包人具有過錯;法律、行政法規沒有禁止或限制施工企業轉承包、分承包工程,轉承包、分承包的施工企業對此沒有過錯。

總之,只有構建一個符合工程承包實際的歸責體系,才能正確、科學地解決工程承包過程中出現的問題。這也需要制度創新。

責任編輯:石柏勝

D923.6

A

1671-8275(2010)01-0129-03

2009-12-21

薛鵬(1964-),男,安徽宿州人,安徽三聯律師事務所主任律師。