淺析我國計算機軟件的法律保護

張照楓，趙爾丹，梁曉暉

（河北軟件職業技術學院，河北 保定 071000）

0 引言

知識產權是指公民等主體依據法律的規定，對其從事智力創作或創新活動所產生的知識產品所享有的專有權利，又稱為“智力成果權”、“無形財產權”，主要包括工業產權和版權（著作權）兩部分。知識產權是一種無形產權，它是指智力創造性勞動取得的成果，并且是由智力勞動者對其成果依法享有的一種權利。我國《計算機軟件保護條例》認為，計算機軟件是計算機程序及其相關文檔。它既可以是人類思維“作品”，也可以是技術方案，即具有與文字作品相似的表現形式和實用工具的功能兩重性特點。計算機軟件既非一般作品，也非一般的技術，作為一種商品和無形財產，存在產權歸屬和采用怎樣的法律形式保障其正常流通的問題。

1 計算機軟件保護的法律形式

1.1 基本保護——《著作權法》和《計算機軟件保護條例》

根據版權（著作權）保護的創意/表達二分法原則，版權保護創意的表達，而不保護創意本身。如果創意被以某種有形的形式表達，那么這種表達受到版權保護并且不可復制，但是該創意本身可以由他人自由使用。程序作為一種創意的表達，一種技術作品，用版權法保護順理成章。

采用軟件工程方法進行軟件開發的每個層次，都有相應的創造依據和創造結果。高一層次的創造結果（即“表達”），構成了低一層次的創造依據（即“創意”），這給創意/表達二分法原則的適用帶來困難。另外，版權并不排斥其他人獨立完成的相同或相似的作品。

目前，我國對軟件的保護適用著作權法，同時頒布《計算機軟件保護條例》進行具體保護。

1.2 輔助保護——《專利法》、《商標法》、《合同法》和《反不正當競爭法》

針對軟件的特性，我國修改了《專利法》、《專利法實施細則》和《專利法審查指南》。修改后的《專利法審查指南》僅僅要求能夠產生技術效果并且能夠構成一個完整的技術方案即可授予專利權。如軟件開發者不愿意公開設計構思或設計構思未達到專利權的法定條件，可以把設計構思作為技術秘密進行保護。我國《反不正當競爭法》對商業秘密以及侵權的不正當手段作了規定，只要他人有不正當競爭行為，就可依據此法尋求保護。軟件的技術秘密還可借助法律規定的合同形式獲得保護，這樣有利于計算機軟件的開發和貿易。我國《合同法》規定了簽訂技術合同當事人之間的權利、義務和責任，并提供了保護非專利技術成果（包括技術秘密）的使用權、轉讓權的法律規范。商標也作為計算機軟件保護的一種輔助手段，各國《商標法》均規定，未經商標權人許可，任何人不得將其商標使用于同類商品或類似商品之上。

1.3 專門立法保護

我國雖然已頒布了《計算機軟件保護條例》對計算機軟件進行具體保護，但該條例在效力上屬于行政法規，需要國家通過專門的軟件保護方面的法律，給予立法保護。軟件專門保護法能克服單一保護模式的弊端，又集中了上述保護模式的優點，是今后計算機軟件保護的發展趨勢。

2 軟件侵權

2.1 軟件著作權主體和保護內容

軟件著作權主體稱為軟件開發者。單位要成為軟件開發者，必須實際組織軟件開發工作，提供工作條件（如資金、設備、資料等），并對所開發的軟件承擔責任。公民要成為軟件開發者，必須依靠自己具有的條件完成軟件開發并對軟件承擔責任。

在職公民開發的軟件，若是針對工作中明確指定的開發目標，或是從事本職工作活動所預見的結果或自然的結果（與工作內容有直接聯系），屬于職務軟件，著作權屬于該單位。軟件的委托開發或合作開發，我國以合同法進行調整和保護，適用一般技術開發合同的法律規定。由于軟件具有著作權屬性，所以也適用著作權法中關于委托作品的法律規定。合作開發的軟件，其權利歸合作方共有；委托開發的軟件，如合同中無明確約定，則其著作權歸開發方（受托方）享有。

并非所有軟件內容都受到著作權保護，要區分著作權和公有領域內容。超過保護期限的作品、社會上公眾普遍使用的各種作品等均可視作屬于“公有領域”。

2.2 侵權成立三要件：實質性相似＋接觸＋錯誤抄襲

是否構成侵權，最重要的一點就是兩作品是否構成“實質性相似”。軟件程序的“實質性相似”有兩類：一是文字成分的相似，它以程序代碼中引用的百分比為依據進行判斷；二是非文字成分的相似，是指兩個軟件產品在程序的組織結構、處理流程、采用的數據結構、產生的輸出方式、所要求的輸入形式等方面的相似。

接觸指的是被告是否曾經實際接觸過原告的軟件，如果能夠確定被告實際接觸過，而又做出與原告軟件全部或者部分相同的軟件，那么就可以認定被告的行為與原告的權利被損害之間有因果關系。

所謂錯誤是指軟件中的文字表達方式、字符組合甚至是運行結果發生錯誤等。因為開發目標相同，獨立作品功能可能巧合性地相似，但錯誤巧合性相似的機率極低，尤其是一連串的錯誤，因為這些錯誤可能影響功能正常發揮，是軟件創作者竭力避免的。因此，錯誤抄襲是一個容易掌握、簡單易行的判斷標準

2.3 經營者如何應對軟件侵權指控

軟件條例規定，經營者在出版、制作軟件時，要取得著作權人的書面授權，最好是取得著作權人在中國軟件保護中心的登記證明；同時取得合法授權是經營者的“應盡注意義務”。如果無法證明合法來源的，會被追究法律責任。

軟件銷售企業在自己的經營中應密切關注國家相關法律政策的出臺，嚴格履行與軟件廠商簽訂的協議；任何情況下未經權利人許可，都不要將經銷的軟件出借、出租或為他人復制；在自己的經營場所杜絕任何形式的非法復制軟件或演示、拷貝盜版軟件的行為，避免無意侵權或違反法律政策。

3 軟件產業的應對措施

3.1 關于我國發展計算機軟件配套法律保護的基本設想

我國未來軟件立法應以版權法保護為基礎，既避免法律保護模式選擇上的轉型，也符合國際形勢使我國軟件較易取得國際保護；以專門法保護為主體，適應計算機軟件兼具“作品”性和“工具”性的自然屬性，而且還順應了計算機軟件保護立法的趨勢；采取多法組合保護，計算機軟件作為新技術，需要版權法、專利法、商業秘密法、商標法乃至民法、刑法等多種法律，多層次立體交叉的保護。

3.2 進行社會全方位的軟件產權保護的設想

我們要積極開展軟件產權保護知識的宣傳；普及計算機及相關法律知識，提高計算機專業隊伍對軟件優劣的鑒別能力；適當降低軟件銷售價格；軟件開發者也應用法律手段保護自己的權益；我們也必須做到嚴格執法并建立健全打擊軟件盜版行為的獎懲制度，調動一切積極因素凈化軟件市場環境。

［1］壽步.計算機軟件著作權保護［M］.北京：清華大學出版社，1997.

［2］敖冰峰.淺談計算機軟件的產權保護［J］.北方經貿，2002（4）.

［3］向新柱.試論計算機軟件的法律保護［J］.科技進步理論，2002（8）：134-136.