論中美貿易爭端之“337條款”及中國的應對

朱文靜

(中南財經政法大學,武漢 430070)

論中美貿易爭端之“337條款”及中國的應對

朱文靜

(中南財經政法大學,武漢 430070)

隨著中國制造業的不斷發展和升級,中國出口產品的技術含量越來越高,對美國競爭對手形成了威脅,因此美國廠商想方設法利用“337條款”投訴中國企業,以期阻擋中國產品進入市場從而保護自己的利益。中國加入世界貿易組織后,為了抵制中國具有一定技術含量的產品擴大在美國的市場份額,美國逐漸加大了對中國出口到美國貨物進行侵犯美國知識產權的調查力度。如何應對 337調查,成為中國對美出口企業尤其是技術密集型出口企業的必修課。通過對中美貿易中以“337條款”為代表的知識產權糾紛問題的背景和現狀的分析,以期認識和探究現階段相關法律及手段對中國帶來的影響,并尋求相應對策。

“337條款”;中美貿易;知識產權

一、“337條款”的內容和特征

(一 )“337條款 ”的主要內容

“337條款”源自美國貿易法,因美國《1930年關稅法》的第 337條得名,并先后經歷了三次重大的修訂。該條款規定,以不公平競爭方式和不公平行為將貨物進口美國,由其所有人、進口人、進貨人以及其代理人在美國銷售,造成現存工業實質性損害或者損害威脅,或阻礙該工業企業的建立,或限制和壟斷商業貿易,這種不公平競爭方式和不公平行為屬于非法行為[1]。“337條款”明確授權美國國際貿易委員會 (International Trade Commission,簡稱 ITC)在美國企業起訴的前提下,對進口中的不公平貿易做法進行調查和裁處。

不公平競爭方式主要包括三種:1.進口和銷售侵犯美國知識產權的產品;2.制造、進口和銷售違反美國反不公平競爭法的產品;3.違反美國聯邦反壟斷法,非法地限制進出口貿易、壟斷商業、非法定價以及價格歧視[2]。而三種方式中又以侵犯知識產權為最主要表現。

(二 )“337條款 ”的基本特征

“337條款”具有如下基本特征:1.啟動 337調查的程序相對容易。發起 337調查并不需要“給進口國國內相關產業造成了實質損害或實質損害威脅”,控方只需證明進口產品有侵權事實。2.存在兩種審理程序。包括向國際貿易委員會申訴和向美國聯邦法院申訴。3.程序耗時較短。委員會程序有著嚴格的時間限制,要求在發布調查通知后一年內結束,復雜的可以延長到 18個月。而法院程序相對較長,但很少適用。4.救濟措施相當嚴厲。如果“337條款”的調查成立,在救濟措施的適用范圍上將實行普遍排除令,導致所有侵害原告知識產權的同類產品被排除在美國市場之外,該產品的上游、下游產品也會受到牽連;在適用的時限上,出口商的產品將有可能被永久排除在美國市場之外[3]。

二、“337條款”在中國基本實施情況及其影響

(一)美國對中國發起 337調查案件數量簡況

自 1986年 12月 29日美國對原產于中國、韓國和希臘的皮大衣及毛皮類產品發起 337調查,成為美國首起涉華337調查案件以來,中國遭遇美國 337調查的案件數量便呈逐年上升的趨勢。中國大陸甚至超過臺灣地區和日本,成為受調查最多的國家。截至 2008年底,美國發起的涉華337調查共計 90起,占美國 1986年之后 337調查總數 (430起)的 20.9%。其中,1986—1995年,總數 143起,涉華 3起,占比 2.1%;1996—2005年 ,總數 177起 ,涉華 43起,占比 24.3%;2006年 ,總數 33起 ,涉華 13起,占比 39.4%;2007年 ,總數 36起 ,涉華 18起 ,占比 50%;2008年 ,總數 41起,涉華 13起 ,占比 31.7%。

綜觀而言,我國企業因專利侵權被起訴的 337調查案件最多。截至 2008年,美國對華啟動的 90起 337調查案件全部都是涉及知識產權侵權問題的。其中,涉及專利侵權的多達 78起 (包括單獨專利侵權 75起,共同專利侵權 3起),占比近 90%[4]。另據商務部最新統計,僅 2010年 7月,美國國際貿易委員會共發起 337調查 (主要針對進口產品侵犯美國知識產權的行為)共 9起,其中涉華案件 6起,全部因專利侵權被訴[5]。

(二)337調查的典型案例

1.皇冠皮件專利侵權案[6]。2009年 9月 15日,位于美國紐約的 SafeSkies和 DavidTropp公司向美國國際貿易委員會提出對中山皇冠皮件有限公司等 7家中國企業進行337調查的要求。指出皇冠等中國企業出口到美國的某些箱包產品中的特殊的“雙方可打開鎖”(dualaccesslock)侵犯了其名稱為“改進航空行李檢查方法”的方法專利,該方法主要是針對 2003年美國國土安全部交通運輸管理局的新規定而發明的,要求“所有美國機場的安檢員如果因行李被鎖而無法打開行李,安檢員可以強行開鎖”。兩家美國公司認為皇冠等企業出口到美國的大部分行李箱中都帶有該種鎖,因而請求 ITC頒布普遍排除令,要求凡安裝有該類鎖的行李箱一律不得進入美國市場。而皇冠一直交納該鎖專利使用費的對象 TravelSentry公司卻并非無瑕疵的權利主體,SafeSkies和 DavidTropp公司亦就為該鎖的專利權屬問題起訴 Travel Sentry公司,皇冠與此同時也面臨著相關337調查。

2.鹽城捷康案[7]。美國時間 2007年 4月 6日,英國泰萊公司 (Tate&Lyle technology Limited)及其在美國的子公司 (下稱泰萊公司)向 ITC提出申請,指控全球 24家企業分別侵犯了其在美國的 5項三氯蔗糖生產方法專利,請求啟動 337調查程序,并申請發布普遍排除令和禁止令。江蘇鹽城捷康三氯蔗糖制造有限公司 (下稱捷康公司)并不在此次 337調查范圍內,但是如果 ITC發出普遍排除令,就意味著整個行業可能都會被美國市場排除在外。為此,捷康公司在沒有被涉案的情況下主動出擊,主動申請加入 ITC調查,泰萊公司措手不及,極力反對。最終捷康公司通過申請加入調查,擾亂了泰萊公司整個訴訟計劃,使之不得不追加高額律師費用。自 2007年 8月 15日捷康公司進行積極應訴工作以來,歷經 12個月,耗資 2 062.22萬元。最終通過長達一年的調查,終于被宣布并未觸犯“337條款”。ITC同時宣告,泰萊公司一些涉案專利無效。2009年 6月 6日,裁決生效,捷康公司在這次 337調查中獲得完勝。

(三 )“337條款 ”對中國的影響

1.對國家的影響

“337條款”是美國用來保護其國內知識產權的重要措施,體現了美國政府保護國內產業和保護國家競爭優勢的理念。“337條款”對國家整體貿易環境尤其是中美貿易領域帶來了一定不利的影響:(1)導致涉案產品及相關產品出口美國受阻。不僅涉案產品會受到重挫,而且還將波及同行業和下游產品,給國內整個相關行業造成不利影響與巨大損失。(2)間接影響到相關產品對其他國家和地區的出口。技術含量較高產品輸美受阻,出口企業勢必轉向其他市場,而一旦向其他某一市場出口增長較快,有可能引發與他國的貿易摩擦。(3)不利于我國對外貿易出口產品的結構升級。近年來,美國對中國企業侵犯專利權的指控亦日益增多,受其影響,我國技術含量相對較高的產品出口將面臨一些困難,這對于提升我國出口商品結構及出口商品國際競爭力極為不利。

2.對企業的影響

“337條款”的主要利害關系人就是企業,因為企業是337調查結果的直接承受者,承擔著貿易中的主要風險。故“337條款”對企業的影響是首要的、直接的。(1)對直接涉案企業和產品及相關企業和產品的影響。如果美國通過337調查簽發了普遍排除進口令,則不僅是涉案企業的產品,就連我國其他企業的同類產品也會被禁止進口;如果簽發了有限排除進口令,表面上看它只禁止被調查企業生產的侵權產品進入美國,但它的效力可以追溯到包含侵權物品的上下游產品。這樣就會使與涉案產品相關聯的全部企業都受到波及和影響。(2)不利于中小企業的成長和發展。美國的 337調查視我國中小企業為重要目標,337調查將造成我國中小企業的大批出口商品被堵截、囤積,一些并未侵權的中小企業甚至會由于美方的濫訴而被拖入漫長的訴訟持久戰中,費時耗力,甚至因此導致少數中小企業破產或關閉。且對于未來中小企業開發新產品與進行對美貿易的積極性有相當程度的打擊。(3)應訴難度大、手續煩瑣、費用昂貴,不得已放棄應辯的機會。而依據“337條款”,如果被起訴企業不應訴,則幾乎必然敗訴,美國國際貿易委員會將發出“永久排斥令”,使得未來中國所有生產該產品的企業都無法進入美國市場。

三、中國應對“337條款”的主要措施

(一)國家應采取有效措施應對美國“337條款”

1.建立有效的預警機制與產業專利情報服務網

楊振寧先生說，他在物理學上的很多發現，得益于自己對中國傳統哲學的興趣，受到了莊子哲學的深刻啟發。毫無疑問，中國的傳統哲學著作，對于搞物理學研究的楊振寧來說，是閑書，或者簡直是風馬牛不相及的。但是，這些閑書卻幫助楊振寧先生打開了思維的天地。像楊振寧先生這樣的例子很多，有許多卓有成就的人，沒有在自己的專業領域取得成就，卻因為漫不經心的閱讀而獲得了靈感。

對于將產品出口量大、種類繁多的國家,專利預警和專利情報服務是出口銷售鏈中極為重要的一環。建立專利預警機制,事先調查目的地國與出口產品有關的專利狀況。在確保沒有侵權或者有解決辦法的情況下,才能進行下一步的工作。

建立預警機制的基礎首先要進行專利分析。通過分析發現一些重要產業領域內各國企業的專利申請情況,發現在同一領域我國企業的專利情況和技術水平,從而及時了解相關最新技術的發展趨勢。當上述對比的結果達到了預先所設定的報警水平時,國家可以通過適當的機制發布預警信息,以提醒相關領域的企業和行業協會迅速采取應對措施。

2.加大保護知識產權重要性宣傳,健全法律體系,鼓勵企業創新

中國企業屢遭起訴的重要原因之一是由于其知識產權保護意識淡漠,缺乏海外專利申請、不注重專利積累。因此,我國應堅定實施知識產權戰略,加大對保護知識產權重要性的宣傳力度,建立產業專利優勢環境。同時不斷完善國內立法,并與 TR IPs等保護知識產權的國際公約接軌,尤其是對外貿易知識產權保護有待加強,從而構建一個發達完善的知識產權法律體系。

企業出口產品侵犯美國相關產業知識產權的原因之二則在于我國部分企業忽視創新,僅從事普通加工組裝工作,處于產業鏈低端,附加值不高。為了保持和發揚企業的核心競爭力,政府應大力鼓勵企業投入資金發展自有知識產權,不斷提升企業自主創新能力和專利防御能力,一方面在產品進軍國際市場時擁有更強大的競爭力,另一方面防止別國對侵權行為的起訴追究。

3.加強中美貿易磋商,充分運用WTO多邊爭端解決機制

在“337條款”調查過程中,我國企業面對的是美國的準政府機構,顯然處于一個不對等的地位。在頻繁遭遇美國“337條款”調查而導致出口嚴重受阻的情況下,通過與美國政府進行雙邊磋商是十分必要的。

“337條款”本質上是美國從自由貿易政策向保護貿易政策轉換的具體表現。依據“337條款”,外國企業涉嫌侵犯美國公司的知識產權,被侵權公司可以選擇進行 337調查或進行司法訴訟;而如果涉嫌侵犯知識產權的是美國企業,被侵權公司不能請求 337調查,只能起訴到法院使自己受侵犯的知識產權得到司法救濟。這樣,美國對于進口的被控侵權產品和原產于國內的侵權產品,適用不同的法律程序和法律管轄,使外國被訴人在調查和訴訟中陷入不利地位,這違反了國民待遇原則。我國政府可適時考慮就“337條款”的合法性問題訴諸WTO爭端解決機制,同美國貿易保護主義勢力作堅決斗爭[8]。同時,我國還可以利用WTO有關規則中規定的一些合法措施實行交叉報復。

(二)企業應增強自身對 337調查的防范應對能力

1.出口企業應樹立全球知識產權戰略的意識

我國企業的出口營銷策略往往是通過傳統的低價銷售的方法占據國外市場,出口產品普遍存在技術含量偏低、附加值少等情況,企業知識產權保護意識普遍淡漠。因而當美國企業拿起“337條款”大棒揮向我國出口企業和產品時,我國企業往往處于被動的局面。

因此,在知識資本成為企業核心競爭力的知識經濟時代,知識產權的保護是企業在市場上進行防御和進攻最有利的武器,我國企業應樹立牢固的知識產權意識。不但要完善企業自主知識產權的開發、管理和保護制度,也要尊重他人的知識產權;不但要防范己方知識產權被假冒、非法利用,還要防止和避免在自己的產品中非法冒用或侵犯他人的知識產權,從而引起不必要的訴訟。

2.企業應充分做好出口前市場調研工作,收集相關信息,進行專利評估

要避免侵犯他人的專利權,這就要求企業在產品出口前應先進行專利檢索,以事前預防,從而避免日后陷入不必要的 337調查或訴訟程序:(1)企業應加強對“337條款”及其相關規則的研究,從根本上規避 337調查,從源頭上予以防范;(2)企業應了解最近同類產品在美國遭到 337調查的情況,謹慎制定出口戰略;(3)簽訂出口或加工合同之前,就應先進行有關的知識產權檢索,進行專利評估,確定是否有可能涉及美國企業相關知識產權;(4)作為預防措施,企業還可以在知識產權許可協議或類似協議中訂入仲裁條款,相對于 337調查,在仲裁程序中雙方基本處于平等的地位,較有可能取得公正的裁決結果。(5)必要時可以與美國進口商簽訂協議,要求由進口商承擔可能發生的侵權責任,從而分攤一部分風險。

3.主動向美國政府申請知識產權保護

我國企業在單純出口產品的同時也應該積極走出國門,到美國申請注冊知識產權,采取一系列主動性防范措施,如申請自己的專利,建立自己的專利組合。這樣做不但可以防患于未然,尋求美國法律對我國出口產品的保護,以避免 337調查的發生,還可以阻止其他國家競爭對手的產品進入美國。

4.出口企業遭到 337調查后,應該積極應訴

涉訴并不必然意味著敗訴,但如不積極應訴,ITC就會根據申訴人的主張做出缺席判決,使得敗訴的可能性大大增加。故在遭到諸如“337條款”等調查后,我們應當沉著應戰,提交沒有侵權的證明文件,運用應訴技巧,利用訴訟中止程序,為自己贏得充分的應訴準備時間;并主動了解美國法律,聘期有經驗的美方律師。

我國出口企業一旦被告知可能遭到“337條款”調查,就必須盡早開始準備:(1)應向了解 ITC程序的律師和技術專家進行咨詢,研究被指控的內容及相關證據,立即著手準備答辯資料;(2)應研究權利人的知識產權現狀,弄清該知識產權的法律狀態,被指控的產品是否確實侵權;(3)分析權利人指控的基本條件是否具備:一是權利人在美國有可以被要求強制實施的知識產權,二是權利人的知識產權在美國是否以某種方式得到實施,三是被指控的產品必須是侵犯了權利人的有效知識產權;(4)分析“337條款”其他爭論處是否對我方有利,包括原告是否符合“國內產業”之定義,是否涉及公共利益;(5)考慮訴訟因素,包括訴訟預算、法官偏好等,以預測判決結果是否對我方有利及是否提出反訴;(6)分析是否有達成和解的可能性,比如改變產品外觀,與權利人達成不起訴協議,簽訂許可協議、尋求交叉授權等。

5.提高產品技術創新,必要時調整產品以避開對方專利覆蓋范圍

面對美國的“337條款”,最根本和有效的方法還是加強企業自身的技術創新,通過創新逐步形成具有自主知識產權的產品。除了加強和提高企業自身的研發能力以外,企業還可以通過與高校進行合作,產學研結合,借助高校的學術水平和科研成果來助自己一臂之力。

如果已經明確自己的產品將與美國本土公司發生知識產權沖突,可以調整產品通過更換非專利方法以避開對手專利的覆蓋范圍。這種調整有時較為容易,有時需付出艱苦的努力。但比起喪失整個美國市場而言,該類調整還是十分必要的。

6.制定國際化知識產權戰略措施,加入美國產業分工鏈和供應鏈

正在或即將進入國際市場的國內企業,應具備國際化的知識產權戰略眼光,制定適應各國法律的詳細戰術。另外,我國企業可通過在美國本土建立生產和組裝基地,或者我國企業將產品出口到其他國家,再通過這個國家進入美國,達到繞過“337條款”目的,合理、合法地進入美國市場。

(三)行業協會應發揮牽頭作用應對企業遭遇的 337調查

1.配合政府及時收集 337調查案件的信息并反饋給企業

行業協會最重要的職能就是協調企業間的關系,同時利用自己的信息渠道和所掌握的專業知識為同行業的企業進行咨詢服務,以及在必要時建立專項基金發動所有出口企業的力量共同面對困難。在國際性行業貿易爭端的具體案例中,提供資料、提起訴訟的往往是進口國的相關行業協會。行業協會通過民間渠道進行溝通,可以有效地減少貿易摩擦的發生。

2.充分發揮協調作用,聯合相關各企業積極應對美方起訴

當多家企業乃至整個行業遭受到 337調查時,行業組織的協調與整合作用就可凸現出來。合作意味著更多的話語權和談判籌碼,在國際貿易戰和訴訟戰中就具有更強的競爭優勢。由行業協會牽頭,多家企業聯手進行抗爭,一方面可以降低每個企業的應訴成本,分散風險;另一方面也會產生規模效應,增大勝訴的可能性。同時,行業協會也應采取相應措施,盡可能避免對方提起 337調查。首先,應該隨時檢查本國出口產品是否有侵犯知識產權的行為,如出現侵權行為應要求其立即改正;其次,查明被訴企業是否有惡意侵權行為,對于惡意侵權的企業,則應對其予以相應的內部制裁。

近年來,隨著時間的推移和對于美方 337調查實踐經驗的累積,我國許多企業正在逐步轉變思想,由逃避“337條款”轉向積極應訴與美方對抗。如 2010年 9月中國通領科技集團經過 3年零 11天的不懈努力,在 337調查 ITC已做出不利于其判決的情況下,勇于通過司法訴訟,終于實現大逆轉,創造了中國企業狀告 ITC依法勝訴的經典案例。這是中國企業首次訴美國政府機構獲得完勝,也是中國企業直面美方 337調查時心態和手段逐漸成熟的標志。

[1]王傳麗.國際貿易法 (第二版)[M].北京:法律出版社,2004:455-462.

[2]金丹.美國貿易法“特別 301條款”、關稅法“337條款”及 TR IPs協議對中國的影響[D].北京:中國政法大學,2005.

[3]尤琳,陳世偉.美國關稅法“337條款”對我國企業的沖擊及應對策略[J].經濟與法,2008,(1).

[4]美國對華 337調查趨勢及特點[EB/OL].http://www.customslawyer.cn/ztdt/jmdt/myjj/201002/35722.h tml.2010-02-22.

[5]耿雁冰,謝文興.通領集團頻遭貿易調查,放言收購美國競爭對手 [EB/OL].http://finance.sina.com.cn/chanjing/gsnews/20100916/04238665543.shtml.

[6]皇冠皮件在美遭“337條款”調查 [EB/OL].http://www.cipedu.com/admin/ReadNews.jsp?NewsId=705.2009-11-02.

[7]魏小毛,祝文明,薛飛.2009十大知識產權案件 [EB/OL].http://www.ceweekly.cn/html/Article/2010425/83867.html.2010-04-25.

[8]戴雨山.論“337條款”對美國知識產權的保護及我國的對策[J].政治與法律,2004,(6).

The Disputes of Trade between China and the US on“Section 337”and the Countermeasures

ZHU Wen-jing

With the continuously developing and upgrading of manufacturing industry in China,the technology of exports is becoming higher and higher.Due to Chinese goods taking an obvious advantage in competition of trade,the US opponents feel so much pressure that they keep trying to use the“Section 337”to sue Chinese enterprises by all means in order to prevent Chinese exports from fully opening the market to protect their own profits.After taking part in WTO,along with the technology products sharing more and more proportion in the US,Chinese exports are facing challenges of being accused of infringing property rights of the American goods.How to handle the main law“Section 337”tends to be a necessity to all Chinese enterprises focusing the US market,especially those technology intensive ones.

“Section 337”;China-US trade;intellectual property

DF961

A

1008-7966(2010)12-0131-04

2010-10-09

朱文靜 (1988-),女,湖北武漢人,2006級法學專業學生。

[責任編輯:王蘭娟 ]