軍事法概念新論

平 達,邵先軍

(1.解放軍南京政治學院上海分院,上海200433;2.海軍航空工程學院管理系,山東煙臺264001)

軍事法概念新論

平 達1,邵先軍2

(1.解放軍南京政治學院上海分院,上海200433;2.海軍航空工程學院管理系,山東煙臺264001)

治軍之法不獨有軍事法,憲法和一般法律也是依法治軍的重要依據,但軍事法無疑是治軍更為直接的法律依據。弄清軍事法的概念這一基礎性問題,對軍事法的學科發展和依法治軍都具有十分重要的意義。目前,我國學者對軍事法的概念尚未形成一致的認識,而正確認識軍事法的實質和正確區分“軍事”與“國防”這兩個概念,對理解軍事法是調整武裝力量內部關系的法律規范的總稱這一認識,是最為關鍵的。

軍事法;國防;軍事權;武裝力量

一般說來,基本概念的確立,是對一門學科的內容與體系進行系統研究的前提。沒有定義科學、含義明確、表達清晰的軍事法概念,就沒有軍事法本身和軍事法學科的發展與繁榮,就更談不上軍事法在部隊中恰如其分的運用。我國早在1984年出版的《中國大百科全書·法學卷》中,就明確提出了“軍事法學是一門獨立的學科”,緊接著1987年原國家教委將軍事法學正式列為我國法學的一個分支學科。但近30年來,究竟什么是軍事法,這個軍事法學中重大的基礎性問題卻一直沒能得到根本解決。

一、我國學者對軍事法概念的認識,尚未達成一致看法

當前,我國學者分析“軍事法”概念存在著許多不同的角度,即使從同一角度出發得出的觀點也不盡一致,尤其是不同角度之間更是存在著較大差異,或過于狹窄,或過于寬泛。筆者通過研究梳理發現,現有觀點主要可分為五大類,下面按照調整對象范圍由窄到寬的順序羅列如下:

第一種觀點不把軍事法看做是一個獨立的法律部門,而認為它是刑法或行政法的一部分。比如有的認為軍事法是指“軍隊中的刑法”[1],“狹義言,專指適用于軍人之陸海空軍刑法及其特別法;廣義言,指對軍人及非軍人犯罪,依法應由軍法審判之案件,于處理所適用之法令,均屬之”[2]。還有的認為軍事法即軍事行政法,隸屬于行政法,是“由軍事當局而非民事當局實施的法律,特指為管理軍隊及隨同的文職人員根據成文法而制定的法律”[3],其理由是“國防部是武裝力量的領導部門,又是國務院下屬的一個部,而國務院則是最高國家行政機關,因此,軍事法屬于行政法的一項內容”[4]。這種觀點把軍事法的調整對象界定得過于狹窄,基本上傾向于認為軍事法就是適用于軍事人員的刑法或行政法。

第二種觀點認為軍事法只包括調整軍事領域內部關系的全部法律規范。雖然此種觀點并未否認軍事法是一種單獨的法律部門,但也并非無懈可擊。正如有論者指出的那樣:“軍事法調整的對象是軍事領域內的社會關系,并不是軍事領域內所有的社會關系都由軍事法來調整”[8],因而,盡管這種觀點認為軍事法的調整對象只有軍事領域的內部關系,但卻也存在著“對軍事法調整范圍的劃定過于寬泛,將一些行政社會關系、國家對外關系劃入軍事社會關系”[9]的問題。

第三種觀點認為軍事法是調整軍事領域內外的各種社會關系的法律規范的總和。持此種觀點的人有的認為軍事法的調整范圍主要有國家與武裝力量建設、武裝力量內部、軍隊與地方以及軍人與公民的關系三個方面[6];有的認為軍事法調整五個方面的關系,即:國防建設領域的軍事社會關系、武裝力量建設領域的軍事社會關系、武裝力量內部的軍事社會關系、武裝力量與外部之間的關系、對外軍事關系[7]。這種觀點將軍事領域內部和外部關系的法律規范全部囊括在內,如軍隊參加地方經濟建設,軍地互涉案件的處理等,使其調整對象超出了軍事行為的實質而顯得過于寬泛。

第四種觀點認為軍事法即是國防法,是“為保衛國家主權、領土完整和安全,防御外來的武裝侵略和顛覆,把有關國防和軍隊建設的重要問題,通過立法機關上升為國家意志,用法律形式固定下來”[5]。這種觀點將軍事法與國防法簡單混同,只看到了軍事與國防的緊密聯系,而沒有看到二者的區別,既不科學也不利于研究和實踐。

第五種觀點相對全面,把軍事法區分為三大類。“廣義上的軍事法由三大類構成:第一類為國防法,即調整國防領域各種社會關系的法律規范。包括兵役法、軍事設施保護法、國防動員法、國防教育法等。第二類為核心軍事法,即調整武裝力量建設領域各種社會關系的法律規范。包括軍事刑法、軍事司法、軍事行政管理法、軍事訓練法、軍事人事法、軍人優撫、社會保險法、軍事經濟法。第三類為戰爭法,調整國際軍事交往和武裝沖突領域各種社會關系的法律規范。包括調整交戰各方之間、交戰方與中立國之間關系的各種國際公約、條約、協議、戰爭法則、規則、規章制度和慣例等”,“核心軍事法”包括軍事行政法、軍事刑法和軍事司法[10]。這種將國防法和戰爭法與“核心軍事法”明確分開的觀點具有積極的意義,可以使三者的區別與聯系更加引起研究者的注意,有利于軍事法學科的發展和對軍事法本身的研究;但在實踐中又因未取得一致意見而造成混淆,使問題更加復雜,實踐中的軍事法學界恰恰正是以此“廣義”內容為軍事法的研究范疇的。

我們傾向于認為把軍事法概念的范圍界定為第五種觀點中的第二類,即“狹義”的“核心軍事法”,而把第一類界定為國防法,第三類界定為戰爭法或者戰爭倫理(筆者認為戰爭法屬于國際法的范疇,而國際法從實質上說稱為倫理更為合適)。這樣的區分可以明顯體現出國防與軍事、法律與倫理的區別與聯系,從而使軍事法的研究和實踐更具可操作性,學科體系更具科學性。筆者認為,要正確理解和認識“軍事法”這一重要概念,關鍵點是要弄清軍事法與國防法的關系,以及軍事法的實質。

二、從《國防法》看,“國防”與“軍事”的關系是包含與被包含的關系

有學者認為:“我國的國防法制研究,與軍事法制的研究基本是同義的。雖然在實踐中和理論上,軍事法制概念要比國防法制概念使用得更多,國防法制卻是其主體和核心部分”[12],這里將“國防法制”與“軍事法制”同義使用,或認為軍事法制包含國防法制,是值得商榷的。治軍之法與治國之法是有很大區別的,“古者,國容不入軍,軍容不入國”,國防法與軍事法不能等同,關系不可顛倒。

“國防”一詞,最早見于《后漢書卷七十·鄭孔荀列傳第六十》,孔融向漢獻帝進諫時說:“臣愚以為宜隱郊祀之事,以崇國防”,但這里的“國防”意指為維護政權安定、嚴明禮義而應采取的防禁措施,與今天的國防相比,其內涵和外延均有很大不同。

現代意義上的“國防”,即國家的防務。按照1997年頒布并實施的《中華人民共和國國防法》第二條的規定,國防是“國家為防備和抵抗侵略,制止武裝顛覆,保衛國家的主權、統一、領土完整和安全所進行的軍事活動,以及與軍事有關的政治、經濟、外交、科技、教育等方面的活動”。從《中華人民共和國國防法》對“國防”的法律內涵所做的具有法律意義的界定可以看出,國防包括“軍事活動,以及與軍事有關的”各類活動,是一個系統工程,主要涉及國防體制、國防政策、國防力量、國防科技、國防經濟、國防教育、國防動員、國防法規以及與國防有關的其他方面的建設和斗爭。也就是說,國防以軍事為主體,還包括非軍事的建設和斗爭,如政治、經濟、外交、科技、文化等領域的建設和斗爭[11]。而武裝力量建設是國防建設的主體和核心,軍事力量尤其軍隊是國防的最重要力量。國防與軍事是兩個完全不同的概念,不能相互混同或替代,“國防”包含“軍事”,兩者是包含與被包含的關系。

由此,國防法與軍事法的關系,也是包含與被包含的關系。國防法,涵蓋以《中華人民共和國國防法》為基本法律的由國家制定或認可的所有與國防建設有關的法律、法規和規章,不僅包含《中華人民共和國現役軍官法》、《中國人民解放軍現役士兵服役條例》、《中國人民解放軍院校招生工作條例》等軍事法,也包含調整非軍事社會關系的《國防教育法》、《反分裂國家法》等與國防建設密切相關的法律。筆者贊同“國防法比軍事法更為豐富與全面,軍事法是國防法的不可缺少的組成部分”,“從國防法與軍事法調整對象來看,國防法比軍事法更廣泛,軍事法調整對象是國防法調整對象的重要組成部分”,“隨著法制建設不斷深入與完善,用國防法代替軍事法來表述調整國防建設與管理法律規范的總稱”,則“更為準確與科學”[13]這樣的觀點。而且,對軍事法的專門研究,對軍隊建設來說顯然有著更為直接的意義。

三、從《憲法》看,軍事法的實質是規范軍事權

我國國家權力結構是民主集中制的權力結構,它有兩個層次,第一層次是最高國家權力機關,即全國人民代表大會,第二層次是對最高國家權力機關負責的其他國家機關,即行政機關、軍事機關、審判機關、檢察機關等。也就是說,我國的國家權力結構是在最高國家權力的基礎上,對其他國家權力劃分為行政權、軍事權、審判權和檢察權等,這種科學的分工使國家權力機關之間發揮著相互協調與相互制衡的作用。

我國《憲法》第89條第10項規定國務院“領導和管理國防建設事業”,第93條規定“中央軍事委員會領導全國武裝力量”;《國防法》第13條也有“中央軍事委員會領導全國武裝力量”的規定。“國防”包含“軍事”,并不能就此認為國務院與中央軍委之間是隸屬關系。

我國的國家權力結構是在最高國家權力下的行政權、軍事權、審判權和檢察權的并列結構。我國《憲法》第三章“國家機構”列七節,分別是:全國人民代表大會、中華人民共和國主席、國務院、中央軍事委員會、地方各級人民代表大會和地方各級人民政府、民族自治地方的自治機關、人民法院和人民檢察院。中央軍委由主席、副主席若干人、委員若干人組成,中央軍委主席由全國人大選舉,其他組成人員的人選根據中央軍委主席的提名由全國人大決定;中央軍委主席和其他組成人員由全國人民代表大會罷免。中央軍委實行主席負責制,主席對全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會負責①參見《中華人民共和國憲法》第62、63、93、94條。。可見,在法律安排上,中央軍事委員會是一個與國務院等國家機構互不隸屬的實體性的最高國家軍事機關,它由最高國家權力機關產生并受其監督。因此,軍事權是“五權”中獨立存在的部分。

軍事法的實質是規范軍事權。“所謂軍事權,是一種受約束的、對國家和社會的軍事活動進行管理的國家權力,是一種通過匯集使用包括人力、財富以及其他形式的社會資源,建設和使用武裝力量的公共權力”[14],簡言之,軍事權就是國家建設和使用武裝力量的權力。“軍事權的主要內容與表現可以分為三種,一是建軍權,二是戰爭權,三是軍事統率權。”[15]這是一種“大軍事權”的概念,它將國家權力機關、國家元首和行政機關行使的建軍權、宣戰權等內容也包括進來,“但軍事權卻要求保持高度的集中統一,不容多個政治實體分割軍事權”。“軍事是以國家為主體,軍隊為主要執行者,進行的戰爭準備和戰爭實施的事務,這決定了軍事權的核心目的也在于戰爭的準備與實施,對很多國防事務的管理實質上是國家行政權的職責,而并不是軍事權的職責。”[16]

因此,軍事權的含義應僅指“軍事統率權”,“在現代普遍實行分權政治的情況下,統率權應當做狹義的理解,即所謂統率權,是指國家為執行軍事職能而賦予特定官員對常備軍的建設與運用實施統領與指揮的權力”。“所謂對常備軍的統領與指揮,即是指對軍隊的戰斗力建設與運用的統領與指揮。”“統率權又可以分為軍令權與軍政權。”“軍令權主要是指動用軍隊遂行職能任務的權力,軍政權則是指調動軍隊遂行職能任務以外的軍事事務的管理權。”[15]憲法賦予中央軍事委員會“領導全國武裝力量”的權力,該項權力就是軍事權,它限于武裝力量內部,具體指向對象主要是各級軍事組織和軍人,由調整武裝力量內部各種社會關系的軍事法來規制。

四、軍事法是調整武裝力量內部關系的法律規范的總稱

我國的軍事法,是指由全國人大及其常務委員會和軍事機關制定的,調整武裝力量內部關系的法律規范的總稱。我國的“武裝力量,由中國人民解放軍現役部隊和預備役部隊、中國人民武裝警察部隊、民兵組成”①《中華人民共和國國防法》第22條。。這里的“武裝力量內部關系”,是指在武裝力量內部與軍事權有關的各種關系,與行使軍事權無關的各種關系則不屬于軍事法調整的范圍,如軍人個體之間的借貸關系等。因此,軍事法的立法主體是廣泛的,包括行使國家立法權的國家最高權力機關即全國人民代表大會及其常設機關全國人民代表大會常務委員會和中央軍委、軍委各總部、軍兵種、軍區等軍事機關,非軍事機關和其他軍事機關都不是軍事法的立法主體。軍事法的守法主體則一般僅僅限于武裝力量②也有例外,如《警備條令》第52條有對非軍人著軍裝等行為的規定。但這里的“非軍人”表象上具備了軍人身份,即構成“假軍人”身份時,其行為則在軍事法規制之列。類似性質的法律,如《律師法》第55條,等。,即武裝力量體系內的軍人和軍事組織,包括解放軍現役部隊和預備役部隊、武警部隊和民兵,其他公民和各類組織都不是軍事法的守法主體。

軍事法體系,是由各類軍事法規范組成的有機整體。依據軍事立法的權限和軍事法規范的效力與等級,軍事法可分為四個層次:一是國家最高立法機關即全國人民代表大會制定的憲法中關于武裝力量的軍事條款;二是全國人民代表大會和全國人大常務委員會制定的軍事法律,包括基本軍事法律和一般軍事法律,如刑法軍事條款、《中國人民解放軍軍官軍銜條例》等;三是中央軍委制定的軍事法規,如《軍事法規軍事規章條例》、《中國人民解放軍審計條例》等;四是軍委各總部、軍兵種、軍區制定的軍事規章,如《中國人民解放軍思想政治教育大綱》、《中國人民解放軍監察工作規定》等。

在普通法律③這里的“普通法律”之稱謂,是區別于“軍事法”而言的。中,有很多專門規制武裝力量的條款,我們可以稱之為軍事條款,具體說,可將這類軍事條款稱為“某法軍事條款”,如將刑法中的軍事條款稱為“刑法軍事條款”,將憲法中的軍事條款稱為“憲法軍事條款”,而不是稱為“軍事刑法”甚至“軍事憲法”等,這樣,在法律部門劃分的意義上,使一般法律與軍事法的界限更加具體明確。如果將“某法軍事條款”直接稱為“軍事某法”,如最常見的“軍事刑法”,就容易導致邏輯上的矛盾和法律部門名稱上的混亂,即一部法律的內容因其規制主體的不同而歸屬不同的法律部門,如刑法中有很多條款的犯罪主體都是特殊主體④此類條款在《刑法》中很多,隨意擷來,如第247條的犯罪主體是司法工作人員,第248條的犯罪主體是監管人員,第253條的犯罪主體是郵政工作人員,等等。,如果刑法的相關部分都因此而被稱為相應主體的法,如“司法刑法”、“郵政刑法”等,而規制一般主體的部分稱為“普通刑法”,那么一部本來完整的刑法典就被人為地變成所謂的“綜合刑法典”了。所以,將刑法中專門規范軍人的軍事條款稱為“軍事刑法”,并無積極意義,而稱其謂“刑法軍事條款”,既不影響這部分條款的相對獨立性,也不影響這些條款的適用,恰恰相反,對于明確“軍事法”的內涵和外延卻有重要的積極意義,從而更利于軍事法學科的發展和對軍事法的研究以及軍事法條款的具體適用。

我們當然也不能認為含有軍事條款的整部普通法律就是軍事法,如刑法不是軍事法,但刑法中的軍事條款卻是軍事法的重要組成部分。又如憲法中的軍事條款,不但其本身是軍事法的重要內容,同時又是軍事立法的基本依據,“軍事法是為實施憲法而制定的,它是憲法有關保護國家軍事利益原則的具體化”[18],所以,憲法典的軍事條款必須納入軍事法的研究范圍。其他法律、法規、規章中的軍事條款也同樣應納入軍事法的研究范圍。軍人是具有特殊身份的公民,既有遵守單行軍事法和普通法律中軍事條款的義務,也有遵守普通法律中一般條款的義務。當然,當軍事法與普通法律中的一般條款有沖突時,軍事法作為特別法,應優先適用。軍事法研究涉及的法律部門眾多,正是軍事法的一個突出特點。

與軍事、武裝力量和軍人有密切關系的法,也并不一定是軍事法,如國防法、如武裝沖突法,如刑法等。這些法律各有所屬。如武裝沖突法,它與軍事、武裝力量和軍人都有著極為密切的關系,但它并不是軍事法,而屬于國際法。武裝沖突法是以條約和習慣為主要形式、以規范參加武裝沖突的交戰各方以及交戰方與中立方之間關系和行為為對象、具有約束力的各種規則、制度、規章的總稱[19]。武裝沖突法具備國際法的基本特征,其法律關系的基本主體是主權國家,它以軍事條約和國際慣例為淵源,法律效力不以國家強制力為保證,而是依賴于道義與自覺的力量支撐,很顯然,這些都與軍事法有明顯的不同(其實質屬于倫理范疇)。當然,武裝沖突法的國際法屬性,并不妨礙我軍對它的積極研究和運用,恰恰相反,我軍應大力加強對武裝沖突法基本理論和相關實踐的研究,正確認識武裝沖突法的地位和作用,并通過相應的軍事立法,在軍隊平時訓練和作戰行動中都認真履行武裝沖突法中承諾的相關義務,在實戰中積極執行和運用武裝沖突法的有關規定,積極維護國家和軍隊的根本利益。

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On the Conception of Military Law

PINGDa1,SHAO Xian-jun2

Running the army according to the law is not unique to military law,the constitution and general law is an important basis for administering the military,butmilitary law is undoubtedly a more direct legal basis for running the army.Gaining a clear idea of the concept of military law are of great significance to the development and management in the military.At present,scholars have not yet formed a consistent understanding of the concept of military law,and understanding the essence of military law correctly and differentiating exactly between the two concepts of“military”and“national defense”,is the most critical for the understanding that military law is a general term to adjust the legal relationship within the armed forces.

military law;national defense;military power;armed forces

DF32

A

1008-7966(2010)12-0001-04

2010-10-22

平達(1973-),男,北京人,基礎系博士研究生,從事國防倫理文化研究;邵先軍(1977-),男,吉林遼源人,博士,講師,從事國防倫理文化研究。

[責任編輯:杜 娟]