公共政策與國際商事仲裁裁決的承認和執行

陳慧琳

(福建省廈門市湖里區人民法院,福建 廈門 361006)

公共政策與國際商事仲裁裁決的承認和執行

陳慧琳

(福建省廈門市湖里區人民法院,福建 廈門 361006)

涉外糾紛的當事人通常向國際仲裁機構尋求救濟,但這種救濟還需依賴一國法院對國際仲裁機構裁決的承認和執行方能得以落實。有必要通過分析在國際商事仲裁裁決的承認、執行中的公共政策制度,探索問題背后關于商人自治與司法介入的價值層面取舍,進而提出相應建議以促進國際商事仲裁制度的完善。

國際商事仲裁;域外裁決的承認與執行;公共政策;價值權衡

一、所涉概念

(一 )公共政策

公共政策(public policy),或表述為公共秩序保留 (reservation of public order)、公共秩序 (order public)、保留條款(Vorbebhal tsklausel),指一國法院依其沖突規范本應適用外國法時,因其適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度①本文為求與有關國際公約統一,后皆采用“公共政策”之表述。參見韓德培主編:《國際私法》,高等教育出版社、北京大學出版社,2000年版,第 141頁。。公共政策是在國際私法上對所有可導致外國法適用的雙邊沖突規則的例外規定,同時也應用于司法協助方面。法律適用方面的公共政策與司法協助領域的公共政策雖有細節差異,但基本精神想同,本文以后者為論述對象,并具體著眼于國際商事仲裁裁決在裁決地國外承認與執行中所應用的公共政策。

筆者認為公共政策具有兩個特點:1.內容的動態性。公共政策條款之所以被創設是為了使其成為限制、排除有損本國利益的外國法在本國適用的安全閥。而在實際環境中的“本國利益”,不僅國別差異明顯,即使是同一國家在不同時期或針對不同問題對其的理解也會不同,它的動態改變必然導致旨在維護“本國利益”的公共政策規則的內容隨之改變。2.適用的彈性化。首先,針對作為一個整體概念的公共政策,其內容的動態性導致了適用的彈性化。其適用往往由本國法院或法官依具體案情及自身的理解進行決斷,法官在適用公共政策時有廣泛的自由裁量權。其次,具體到種類各異的公共政策,其各自不同的適用規則也導致了適用的彈性化。公共政策依其表現形式可分為兩大類。一類是道德型規則,即涉及一國“法律和道德的基本原則”之規則;另一類則是利益型規則,即涉及一國“國家或社會的重大利益”的規則[1]。道德型公共政策規則關乎本國最基本社會準則和法制基礎,無論國內還是涉外法律關系皆不得與之背離;利益型公共政策規則并非絕對,可因國家利害關系的改變或國家在不同領域的利害關系的不同而適當放棄。

(二)國際商事仲裁

國際商事仲裁 (international commercial arbitration)是指國際商事交往中雙方當事人通過協議將他們之間的爭議提交某一常設或臨時仲裁機構審理,由其依據法律或公平原則做出裁決,并約定自覺履行該項裁決所確定的義務的一種制度[2]。其以私法方面帶有涉外因素的爭議為主要對象,是解決對外經濟、貿易、運輸和海事中爭議的方式之一。

仲裁與調解、訴訟相比有其獨特的優勢。國際商事契約爭議中當事人對仲裁的偏好主要因為其具有“程序的自主性”(爭議當事人有選擇解決爭議程序的權能)、“程序的快速性”(仲裁程序一經開始即有一定的審理期間,在短期內終結)、“裁決的有效性”(當事人不但對裁決沒有上訴制度,若是該裁決為《紐約公約》會員國之裁決時其更具有廣泛的國際效益)等特點,其中又以“裁決的有效性”最為重要。尤其是 1958年《紐約公約》的存在,更加突顯了這項特點[3]。

二、相關立法

(一 )國際條約

1.總體情況

有關國家或國際組織簽訂或通過的有關仲裁 (并涉及公共政策內容)的國際公約或法規包括但不限于:

(1)1927年《日內瓦關于執行外國仲裁裁決的公約》。其對“公共政策”做出了規定,要求承認與執行外國仲裁裁決符合本國的“公共政策或法律原則”,并進一步要求如果在另一公約締約國做成的仲裁裁決在本國被申請執行,這一裁決必須首先在獲得其作出國的司法承認①《日內瓦關于執行外國仲裁裁決的公約》第 1條第 2款。。

(2)1958年《紐約公約》(Convention of the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitration Awards)。其在一定程度上覆蓋了前兩個公約,成為有關承認和執行外國仲裁裁決的一個最重要的國際公約。它以排除的方式規定了承認和執行外國仲裁裁決的條件②即凡外國仲裁裁決具有條約列明的五項情形之一的,被請求承認和執行的機關可以依據仲裁裁決的執行義務人的請求和證明,拒絕予以承認和執行。參見《日內瓦關于執行外國仲裁裁決的公約》第 5條第 1款。及被請求承認和執行外國仲裁裁決的國家的主管機關可以主動予以拒絕承認的兩項理由③《日內瓦關于執行外國仲裁裁決的公約》第 5條第 2款。,其中第二項理由即為——承認和執行該裁決將違背該國公共政策。

(3)1985年《聯合國國際貿易法委員會仲裁示范法》(UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration)。該示范法第八章 (即第 35-36條)關于裁決的承認和執行的規定中,“承認或執行該裁決與本國的公共政策相抵觸”被作為一項“拒絕承認或執行的理由”而提出④《聯合國國際貿易法委員會仲裁示范法》,第 36條第 (1)款 (B)項 (b)。。

2.《紐約公約》

《紐約公約》第 5條第 2款規定,承認及執行地所在國之主管機關認定承認或執行裁決有違該國公共政策的,可以拒絕承認及執行仲裁裁決。此外,除該公約第 5條第 1款、第 2款第 1項中列明的可拒絕承認和執行仲裁裁決的事由外,如法院認為仲裁裁決有其他問題應不予承認和執行的,都可能以“違反公共政策”為由拒絕承認和執行,即公共政策發揮著兜底條款的作用。

值得關注的是,《紐約公約》刪去了《日內瓦公約》中以“法律原則”為拒絕理由的規定而僅保留了“公共政策”,這無疑縮小了拒絕承認和執行外國仲裁裁決的范圍。體現了“確保依據有效的仲裁協議作出的仲裁裁決能夠得到承認與執行”的宗旨。

在《紐約公約》的立法過程中,對如何解釋公共秩序沒有提供確定的指導準則。因此,在具體案件中,裁決是否違反公共秩序由各國法院的法官自由裁量。

(二)國內立法及實踐

1.總體情況

除了國際條約的規定外,各國國內立法及判例中以“公共政策”為由拒絕承認與執行域外作出的商事仲裁裁決的規定也較為常見。立法方面,各國普遍的做法是僅提出將公共政策作為拒絕的理由之一,少有國家具體規定運用該原則的方式和情境。即使是對于“公共政策”這一范疇也沒有哪一個國家或地區的立法或判例對其做列舉性的具體規定,而都是采用一些描述性的定義或概念。實踐方面,可將大多數國家的處理方式分成四類:將外國裁決當做外國判決進行審查后決定是否執行;將外國裁決視為本國裁決予以執行;將外國裁決作為合同之債,先使之轉化為一個本國判決 (但也僅進行形式審查),再按執行本國判決的程序執行;區分《紐約公約》適用范圍內的裁決和其他外國裁決,對前者適用簡便程序進行承認與執行。各國在承認與執行外國仲裁裁決時運用公共政策的頻度和規則因其采用的承認方式不同而有差異。

2.我國立法及實踐

我國《民法通則》、《民事訴訟法》、《關于我國加入〈承認及執行外國仲裁裁決公約〉(即〈紐約公約〉)的決定》、《關于執行我國加入的〈承認及執行外國仲裁裁決公約〉的通知》對我國拒絕承認和執行外國仲裁裁決做了相關規定?！睹穹ㄍ▌t》提供的是概括性規定:“依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的,不得違背中華人民共和國的社會公共利益?！雹荨睹穹ㄍ▌t》第 150條。《民事訴訟法》在第 217條賦予人民法院一項權力,即人民法院認定執行外國仲裁裁決違背“社會公共利益”的,可以裁定不予執行。這里的“社會公共利益”等同或者類似于“公共秩序”或“公共政策”。我國法律同樣未對“社會公共利益”作任何解釋或者明確限定。

當事人可以直接向被執行人財產所在地或法定住所地的中級人民法院申請承認和執行外國仲裁機構作出的裁決,人民法院依照我國締結或者參加的國際條約或協議或互惠原則決定是否予以承認和執行⑥《民事訴訟法》第 269條。。外國仲裁裁決在中國申請承認和執行將主要依據其參加的《紐約公約》之規定辦理。根據我國加入該公約時所作的互惠保留聲明,我國僅對在另一締約國領土內作成的仲裁裁決的承認和執行適用該公約;根據我國加入該公約時所作的商事保留聲明,我國僅對按照我國法律屬于契約性和非契約性商事法律關系引起的爭議適用該公約。我國有管轄權的人民法院接到一方當事人的申請后,應對申請承認和執行的仲裁裁決進行審查,如果認為不具有《紐約公約》第 5條第 1、2款所列的情形,應當裁定承認其效力,并且依照我國法律規定的程序執行;如果認定具有第 5條第 2款所列的情形之一,或者根據被執行人提供的證據證明具有第 5條第 1款所列的情形之一的,應當裁定駁回申請,拒絕承認和執行⑦《最高人民法院關于執行我國加入的〈承認及執行外國仲裁裁決公約〉的通知》。。

司法實踐中,雖然我國有些法院對“社會公共利益”作寬泛解釋,以是否違反部門利益或者地方利益作為衡量違背“社會公共利益”的尺度,但主流觀點是傾向嚴格限制“社會公共利益”的適用,認為“認定仲裁裁決違反社會公共利益要從嚴掌握。如果這些認定尚不能構成違反重大法律原則,法院不應裁決不予執行或者撤銷仲裁裁決”[4]。

此外,在中國由于存在“一國兩制四法域”之復雜情況,加之近年中國大陸與港澳臺地區的經濟聯系日益密切,區際仲裁裁決的相互承認與執行也漸成立法和實務界關注的焦點之一。

三、存在問題

由于公共政策在長期發展過程中被深深打上民族、歷史、政治、經濟、宗教、道德等社會因素的烙印,加之近年來理論界對“公共政策”界定的新進展①如從傳統的關系本國利益的“狹義公共政策”到將其劃分為“國際公共政策”、“國內公共政策”、“跨國公共政策”、“外國公共政策”、“共同體公共政策”等。,這一范疇的復雜性日益凸顯。根據國家主權原則,任何公共政策的界定都屬于一國司法主權的范圍。由此導致在不同國家申請承認執行同一份仲裁裁決,會因各國對“公共政策”的理解不一致產生不同結果,這在相當程度上影響到國際商事仲裁裁決在全球范圍內的自由流通,同時也增加了國際民商事交往的危險系數。

相關國際、國內立法的缺位會導致該制度的運用走向兩個極端:一方面,仲裁立法對一些重要問題表述不清,使得各個法院在理解上產生差異,更為少數法院借“違反公共利益”之名行地方保護之實打開了方便之門,易導致公共政策規則陷入被濫用的極端;另一方面,缺乏明確法律指導會折損公共政策的可操作性。有些法院由于擔心濫用公共政策的錯誤發生,陷入將公共政策閑置不用的另一個極端,從而制約了公共政策這一規則在完善國際商事仲裁制度過程中應該發揮的作用。

四、解決途徑

公共政策的應用一方面可以通過執行地法院對裁決進行最后控制以避免本國根本利益受損,另一方面又會對裁決終局性形成沖擊而危及國際商事仲裁的獨立性根基。此處試就上述公共政策應用中出現的問題提出建議。

(一)指導思想 ——價值權衡

就價值層面來說,一國以公共政策為由拒絕對域外商業仲裁裁決給予承認和執行,實際上是對國際商事仲裁裁決加諸本國的司法監督,這就涉及國家主義與國際主義、國家主義與個人主義的價值權衡。

公共政策能在國際商事仲裁領域發揮特有的“保障功能”、“傳播功能”及“糾正功能”:1.保障本國的利益。一國若能在合理范圍內靈活運用公共政策,就能在很大程度上過濾外界對本國利益的不利影響;2.通過抵制有害公序良俗的法律、裁決在本國的執行,客觀上促進了先進價值觀念在世界范圍內的傳播;3.因公共政策之應用而帶來的對裁決的否定,客觀上為“一裁終局”的仲裁制度提供了再為商榷的糾錯空間,可視為對糾紛利益分配結果的一種糾正或二次分配。對應前述功能,公共政策體現了如下價值追求:1.對國家主權優越性的肯定;2.體現了某些人類社會的根本理念在全球范圍內的趨同;3.體現了完善國際商事仲裁制度的制度追求。

國際商事仲裁創制目的在于解決糾紛、疏解訟源。相應的,國際商事仲裁體現了如下價值:1.人們追求自然正義的愿望。自發產生的請與爭議無關的第三者公斷的實踐就是通過仲裁解決爭議的雛形。2.對商人自治和商主體選擇權的尊重。仲裁作為訴訟外紛爭解決制度存在的主要原因在于承認人民有權利 (程序主體權、程序選擇權、程序處分權)選擇“比較能夠獲得慎重而正確的裁判來解決紛爭”或追求“得到迅速而經濟的終局性裁決來解決紛爭”的自由[5]。3.對解紛機制效益上的追求。相較于司法訴訟的耗時費事與不經濟的巨大代價,強調專家審理、迅速裁決、一裁終局的仲裁制度,更能盡快恢復社會秩序。

總之,一方面,基于發展本國對外民事經濟交往和經貿合作的需要,法院對仲裁給予必要支持。另一方面,為彌補國際商事仲裁制度的固有局限,保證仲裁的各個環節符合本國根本利益,法院必然負有維護本國基本價值觀念、行為準則和法律秩序不受侵犯的職責。可見,承認與執行國際商事仲裁裁決是國家主權運作和國家利益協調的產物。雖然根據個案情況對是否承認與執行域外裁決的權衡會有不同結果,但筆者認為應將公共政策定位為一種例外和補充,對其適用采取克制態度并予以嚴格限制,方能抵消各國濫用的本能沖動,體現創制國際商事仲裁制度的初衷。

(二 )立法角度——側面限制

不論是發達國家還是發展中國家,制定和修改自己的法律,支持仲裁活動,已成為一個總體趨勢。筆者認為可取的立法思路是:如若“正面定義”有難度,可以通過“側面限制”達到對公共政策大致明確的界定:首先,確定哪些規則構成一國在其國際私法關系中應予保留的公共政策;其次,確定公序保留制度的運用應維護哪些利益;再次,確定何種情況下適用公共政策方為合適。

公共政策包括“國內公共政策”和“國際公共政策”。前者可以理解為是國內法中的所有強制性規范、憲法和各部門法的基本原則 (如民法上的誠實信用原則等)、以及國內法雖然沒有明文規定,但顯然構成國內正常社會生活之基礎的善良風俗。后者至少包括兩部分,一部分是內國強制性規則中被認為十分重要,因而在內國具有絕對的屬地效力,可強制適用于在內國的所有人,包括外國人的規則②比如我國憲法確定的民族、種族平等原則、民法上的誠實信用原則、婚姻法上的婚姻自由原則,以及知識產權法和反不正當競爭法中的大部分規定等。;另一部分是內國專為國際民商事關系規定的法律法規中的強制性規則③如我國有關國際貿易和國際金融管制等的有關立法。。此外,有些學者還提出了“共同體公共政策”④即由區域性國際條約或國際組織制定和頒布的強制性規章制度。的概念,他們認為后者還應包括內國依據國際條約或國際習慣法而應承擔的國際義務或應維護的國際秩序[6]。

一國運用公序保留制度予以維護的,應為該國國家和人民普遍、一般、全局性的利益 (如本國人民的重要道德觀念、法律的基本原則等),而非個別、局部甚至是地方的利益。

就適用公共政策而言,學界有兩種標準之說[7]:1.“主觀”標準,即當仲裁準據法本身規定違反法院地國公共政策或善良風俗原則時,裁決執行地法院就可以公共政策為由,拒絕承認及執行裁決;2.“客觀”標準,則更強調承認及執行外國裁決的結果及法律影響,執行國法院不能以外國裁決所適用法律與本國公共政策不一致為由拒絕執行裁決,只有在承認及執行裁決會導致危害執行國利益的實質性后果時,才能運用公共政策拒絕執行。相較之下,客觀標準更為合理。因為仲裁裁決所適用的法律與承認及執行地國的公共秩序相違背,并不必然意味著承認和執行仲裁裁決也與承認和執行地國的公共秩序相抵觸,有時,仲裁裁決適用一個與承認及執行地國公共秩序不一致的法律反而恰恰可以維護該國的公共利益。

總之,對于公共政策之立法,在盡可能的情況下限制其含義、縮小其適用范圍是國際商事仲裁發展的要求和趨勢。

(三)實踐角度 ——雙向選擇

針對公共政策在現實操作中出現的適用上的隨意性,可要求法院在實際適用時闡明具體理由。如果法院拒絕承認或執行一項仲裁裁決,它不應也不可限于僅指明適用1958年《紐約公約》第 5條第 2款 (b)項有關公共政策的規定或其本國的成文法或判例法。法院詳細闡明自己所作選擇的推理方法以及拒絕承認或執行的理由有助于使各國法院在此方面的實踐趨于一致,也有助于各國在有關國際公共政策的原則和規范方面達成共識。

此外,還可利用商事主體的反向選擇行為促進公共政策條款的規范化運用。商事主體在權衡各國的司法環境和各國對他國仲裁裁決的態度后,可以根據所得出的對執行仲裁裁決可能性大小的預期,來決定仲裁地的選擇、是否在某個國家申請執行仲裁裁決、還是放棄仲裁通過司法途徑尋求己方利益的實現。事實上,當事人所作出的以上選擇不僅能實現自身利益最大化,同時也是對各國仲裁環境的評價。在國際商事仲裁商業化的今天,這種選擇淘汰機制會給各國完善各自的仲裁立法和實踐機制施加積極壓力和正面激勵。

五、結語

國際商事仲裁制度是契約性與司法性因素結合的產物。一方面,仲裁實質是當事人的契約性安排;另一方面,仲裁員的行為須受一般司法正當程序規范的約束、仲裁裁決的域外承認和執行須獲得外國司法系統的支持。前者區別于訴訟,后者則體現了司法規則。仲裁裁決的承認與執行是整個仲裁程序的歸宿,是仲裁制度的目的所在。以公共政策為由拒絕承認、執行域外商事仲裁裁決直接關系到國際商事仲裁制度的存在根基,應嚴格其適用情形。以上種種針對制度的價值衡量,最終目標都在于使公共政策發揮其應有作用的同時,避免其對國際商事仲裁制度造成根本性損害。

[1]萬鄂湘.國際強行法與公共秩序問題[J].武漢大學學報 (社會科學版),1991,(6).

[2]李雙元,謝石松.國際民事訴訟法概論 [M].武漢:武漢大學出版社,1990:511.

[3]藍瀛芳.撤銷判斷之訴的審理及其效果[J].商務仲裁,1996,(41).

[4]涉外仲裁司法審查研討會會議紀要[J].仲裁與法律通訊,1997,(5).

[5]邱聯恭.仲裁契約之妨訴抗辯效力[J].臺大法學論叢,1992,(1).

[6]肖永平.沖突法專論 [M].武漢:武漢大學出版社,1999:129.

[7]陳治東.國際商事仲裁法 [M].北京:法律出版社,1998:309.

Public Policy and the Recognition and Enforcement of International Commercial Arbitration Awards

CHEN Hui-lin

Parties of international dispute usually refer their cases to an international arbitration tribunal,but must still rely on a local court to recognize and subsequently enforce the award.This article is supposed to present the existing situation about the public policy used in the enforcement and recognition of foreign arbitration awards,reveal the problems concern.the balance be tween values such as freedom of contract and judicial intervene,and give recommendations accordingly to do a little good to the healthy development of international business arbitration industry.

International Commercial Arbitration Awards;Recognition and enforcement of foreign arbitral awards;Public Policy;Balance between two values

DF794

A

1008-7966(2010)12-0120-04

2010-10-09

陳慧琳 (1987-),女,福建南平人,書記員。

[責任編輯:王蘭娟 ]