論我國民事訴訟模式的定位與未來走向

劉曉慧,何勝杰

(1.黑龍江省政法管理干部學院,哈爾濱150080;2.黑龍江省安達市人民法院,黑龍江安達151400)

論我國民事訴訟模式的定位與未來走向

劉曉慧1,何勝杰2

(1.黑龍江省政法管理干部學院,哈爾濱150080;2.黑龍江省安達市人民法院,黑龍江安達151400)

民事訴訟基本模式包括當事人主義與職權主義兩大類型。民事訴訟基本模式研究對民事訴訟立法與實踐具有重要的的指導意義。以民事訴訟模式論演變史及主要學術爭論為線索,對民事訴訟模式的界定、類型劃分、我國民事訴訟模式的定位及未來走向進行分析,可為我國民事司法改革的方向選擇提供有價值的借鑒。

民事訴訟基本模式;當事人主義訴訟模式;職權主義訴訟模式

一、“民事訴訟模式”的含義

根據《現代漢語詞典》的解釋,“模式”是指某種事物的標準形式或使人可以照著做的標準樣式。張衛平教授認為,“模式”是對某類事物或行為特征的概括或抽象,即模式通過揭示該事物與其他事物的本質屬性來說明或表明此事物與彼事物的差異;民事訴訟模式研究是在省察他國民事訴訟標準樣式并探尋我國民事訴訟的標準樣式[1]。在我國民事訴訟法學界,對于民事訴訟模式的含義,有各種不同的學說,幾種主要學說如下:

1.訴訟體制特征概括說。張衛平教授將民事訴訟基本模式界定為:對特定民事訴訟體制所表現出來的基本特征的概括。作為全新的理論范式,民事訴訟模式理論闡明的是,此民事訴訟體制與彼民事訴訟體制的主要異同,分析民事訴訟基本模式與特定民事訴訟體制中各具體訴訟制度的相互關系,分析同類模式民事訴訟體制的形成中各外部因素的影響和作用。他對民事訴訟體制作出的界定為:是整個特定的子系統或訴訟制度構成的大系統和復合體系,一個相對穩定的訴訟整體結構[2]3。

2.訴訟權限分配(行為關系)說。陳桂明教授認為,民事訴訟模式是指法院審判行為與當事人訴訟行為之間的關系模式,亦即訴訟權限在法院與當事人之間的分配,是對民事訴訟結構的理論概括,反映法院與當事人在訴訟中的相互關系,不同的時代和不同的國家,采取了不同的態度,因而形成不同的訴訟模式[3]。

3.基本要素抽象說。江偉、劉榮軍教授認為,“民事訴訟模式是指支持民事訴訟制度和程序運作所形成的結構中各種基本要素及其關系的抽象形式”,“是對民事訴訟程序及制度結構的抽象概括”,“是對民事訴訟結構的構成要素及其各要素之間的關系的抽象和概括”;是一種“形式”,一種“理論構架”[4]。

以上幾種主要學說從不同的視角對民事訴訟模式的含義進行了概括,都有一定的合理之處。又都有著或多或少的不足。張衛平教授把民事訴訟模式與民事訴訟體制特征聯系起來考慮,要求民事訴訟模式能夠概括特定民事訴訟體制所表現出來的特征,并能揭示各民事訴訟體制的主要異同,容易使人產生“民事訴訟基本模式就等同于民事訴訟體制特征”的誤解;“基本要素及關系抽象說”被廣泛質疑,學者們認為民事訴訟基本模式是對訴訟構架中主要結構性要素及其關系的抽象形式,而非“各種基本要素及其關系”的抽象形式;訴訟權限分配(行為關系)說也受到一些學者的質疑,被認為對法院與當事人之間關系的考察不夠深刻與慎密,無法回答法院的審判行為與當事人的訴訟行為從何而來的問題。

筆者贊同陳桂明教授的訴訟權限分配(行為關系)說,但認為此學說應適當結合張衛平教授的訴訟體制特征概括說。民事訴訟模式是指法院審判行為與當事人訴訟行為之間的關系模式,亦即訴訟權限在法院與當事人之間的分配,是對民事訴訟結構的理論概括,反映法院與當事人在訴訟中的相互關系,即法院的職權與當事人的處分權何為程序主導的問題。但任何訴訟結構的組建,都離不開一國訴訟體制的整體架構,因此,對民事訴訟模式的界定,應從具像(訴訟權限分配)與整體(訴訟體制特征)兩方面入手。本文關于民事訴訟模式的觀點均以此為基礎。

二、民事訴訟模式的類型

(一)民事訴訟模式的基本類型

筆者認為,當今世界的民事訴訟的基本模式可分為當事人主義模式和職權主義模式兩大類型,區分的標志是當事人的處分權與法院的審判權何者為訴訟程序的主導。在當事人主義的訴訟模式下,當事人在民事訴訟中處于主導地位,當事人主導著訴訟程序的啟動、推進;法官在訴訟中處于中立的地位,無權啟動程序,無權主動收集證據,無權變更當事人提出的訴訟主張。在職權主義的訴訟模式下,法官在民事訴訟中處于主導地位,在每一個訴訟環節中都擁有主導權,有權決定程序的啟動;可以主動收集證據,對于當事人的訴訟主張,法官認為應當變更的,可以依職權予以變更。

(二)關于民事訴訟模式類型的劃分

1.法系區分論。當今世界具有代表性的民事訴訟體制包括英美法系、大陸法系和以前蘇聯為代表的社會主義民事訴訟體制。學者們在考察民事訴訟基本模式時,很自然地首先以這三大法系的民事訴訟體制為依據對民事訴訟的基本模式進行分類,尤其是對大陸法系和英美法系。我國民事訴訟法學界傳統的觀點是“英美法系國家多采用當事人主義,大陸法系國家多采用職權主義;而以前蘇聯為代表的社會主義國家亦應納入職權主義的范疇。例如田平安教授認為,人們幾乎異口同聲地贊同“英美法系國家多采當事人主義,大陸法系多采職權主義”不無道理。因為事實表明它們的訴訟方式的確存在諸多差異。政治的、經濟的原因,司法管理的差異,習俗影響的深淺,傳統力量的強弱,乃至法院設置的差別以及一些迄今還難以說清的原因,久而久之,使英國法與大陸法形成了兩種風格,訴訟編織了兩種模式[5]。

2.當事人主義、職權主義交錯論。以江偉、劉榮軍教授為代表的學者提出,在當今世界各國的民事訴訟中,存在當事人主義和職權主義的相互作用,因此不能簡單地認定何國民事訴訟屬于何種模式的觀點,不過因為文化歷史背景、各國政治、經濟狀況的不同,當事人主義和職權主義在各自民事訴訟制度中的表現形式和內涵有差異。并指出,從18到20世紀,各國民事訴訟中普遍出現了當事人主義向職權主義的過渡[4]。

3.四模式論。以湯維建教授為代表,認為世界各國的民事訴訟體制可分為四種:以英美法系國家民事訴訟為代表的當事人主義訴訟模式、以法國與德國等大陸法系國家民事訴訟為代表的職權主義訴訟模式、前蘇聯或我國民事訴訟中實行的強職權主義訴訟模式、日本與意大利等大陸法系國家民事訴訟為代表的混合訴訟模式。法國與德國民事訴訟的職權主義訴訟模式與前蘇聯或我國民事訴訟中實行的職權主義訴訟模式不同,前者在性質上更接近英美法系的當事人主義,因此,這又是兩種不同的職權主義訴訟模式[6]。

4.英美法系與大陸法系同屬當事人主義訴訟模式論。此觀點由張衛平教授首先提出,其基本主張是,不管是大陸法系還是英美法系,其民事訴訟基本模式都是當事人主義;原蘇聯、東歐各國都可納入職權主義模式,承襲原蘇聯民事訴訟體制的我國民事訴訟體制亦具有濃厚的職權主義模式屬性。這是因為:處分主義和辯論主義是當事人主義的核心和基調,而不管是大陸法系還是英美法系國家,其民事訴訟均貫穿著處分主義和辯論主義[2]10。

筆者以為,民事訴訟法學界關于民事訴訟模式類型劃分的爭論,分歧的根本原因在于對當事人主義和職權主義的基本含義理解不同,同時劃分標準亦各不相同。法系區分論將英美法系與大陸法系的區分點自然延伸至民事訴訟模式類型劃分的探討中,忽視了兩大法系民事訴訟的特性,亦忽視了前蘇聯、東歐國家民事訴訟與英美法系國家及法國、德國為代表的大陸法系國家民事訴訟的整體性差異;四模式論正好相反,重視了特性,但卻又忽視了共性①。當事人主義、職權主義交錯論的著眼點在于18到20世紀各國民事訴訟中普遍出現的當事人主義向職權主義的過渡,其不妥之處在于:圍繞民事訴訟模式展開爭論的出發點、根本目的和價值應定位于——以厘清當事人主義和職權主義的基本特征為基礎,在立法與司法兩個層面為完善我國的民事訴訟程序提供理論指引;如果當事人的處分權與法院的職權不在“基本”的問題上作出“非此即彼”的排序,則這種模式之爭就變得毫無意義。因此,筆者傾向于英美法系與大陸法系同屬當事人主義訴訟模式,而原蘇聯、東歐各國屬職權主義模式的觀點。從本質上看,英美法系與大陸法系之間的相同點要多于不同點。在大陸法系民事訴訟中,同樣也貫穿著辯論主義和處分權主義,在程序的開始、繼續、終了和訴訟對象的決定以及訴訟資料的收集和提出方面當事人有處分權,法院只根據當事人所主張的事實和提供的證據作出判決。在此筆者要特別強調“基本模式”的概念,因為基于學術討論的目的性,對民事訴訟模式的探討理應以存異求同為基礎。

三、我國當前民事訴訟模式的定位

1.職權主義模式論。有學者認為,隨著計劃經濟體制的瓦解,社會主義市場經濟體制的確立,以職權主義為特征的民事訴訟體制的弊端日益顯現。經濟體制的轉變必然要伴隨法律制度的變革,我國從1988年開始的民事審判方式改革,其核心就是借鑒、吸收當事人主義訴訟模式的有益成分,不斷弱化法院對訴訟程序的職權干預,強化當事人對訴訟程序的主導權。我國當前的民事訴訟模式已經具有了當事人主義的內涵,但職權主義的內核并沒有根本改變,因此仍應定位于職權主義模式[7]。

2.亞職權主義訴訟模式論。張衛平教授認為,我國民事訴訟體制盡管與原蘇聯民事訴訟體制基本上同屬于職權主義類型,但近年的變化卻表明我國民事訴訟發展具有弱化法院職權,強化當事人作用的趨勢。強化當事人的舉證責任就是例證。所以,我國民事訴訟體制與原蘇聯同樣定位于絕對職權主義并不妥當,大體上可以稱為“亞職權主義”[8]。

3.“混合主義”民事訴訟模式論。田平安教授認為1991年民事訴訟法內容的重大變化,導致了我國民事訴訟模式的悄悄改變。目前我國的民事訴訟模式既不是極端的“職權主義”,也不是極端的“當事人主義”,而是融當事人主義與職權主義為一體,既體現和反映了審判者—法院的組織、指揮的職能,又體現了當事人訴訟主體的地位。如果要為其命名的話,可以稱為“混合主義”民事訴訟模式[5]。

4.民事訴訟模式過渡階段論。此種觀點認為,直到20世紀70年代末進行改革開放之前,我國民事訴訟內外都凸現出強烈的“權力”色彩,是典型的“權力型民事訴訟模式”,1982年《民事訴訟法(試行)》也不例外,其著眼點主要是“審判權”能否順利實現,至于當事人,只是象征性地配置一點訴訟“權利”。以這樣的規范為“藍本”,司法實踐中鑄就的仍是“權力型民事訴訟模式”。雖然1991年《民事訴訟法》在限制審判權、擴大當事人的訴訟權利上有了不小的進步,但不能就此得出我國現在的民訴模式已經是“權利型模式”的結論。一方面法院還享有相當大的職權,法官充任的角色也決不是消極的訴訟裁判;另一方面審判權制約處分權的地方還很多,當事人的程序主體地位還沒有真正確立起來。因此,我們至多還停留在由“權力型模式”向“權利型模式”的轉型過程中[9]。

我國歷時幾千年的封建社會形成了根深蒂固的官本位的傳統意識,以此為背景,在司法審判中,形成了司法者主宰訴訟,當事人處于被調查、被審問地位的“糾問式”訴訟模式。建國后,前蘇聯民事訴訟中的國家干預原則為我國所接受,而國家干預與職權主義有著天然的聯系。更深層次的原因是,“建國后,我國實行高度集權的政治體制和高度集中的計劃經濟體制,國家對經濟的直接管理和全面控制作用延伸到民事訴訟中,決定了法院要始終站在國家利益的角度看待和處理當事人的處分行為并進行干預,法院必然居于主導地位,而當事人處于被動和消極的地位”。從而形成了以職權干預為主的職權主義民事訴訟基本模式。

近年來,隨著改革開放的深入和經濟體制的轉變,在計劃經濟體制下形成的職權主義民事訴訟基本模式的弊端日益暴露。1991年頒行的《民事訴訟法》對其職權主義的內容作了較大刪除,從立法上弱化了法院的職權,當事人的訴訟地位受到了更多的重視。但從根本上說,還未抹掉我國民事訴訟職權主義模式色彩,職權主義的痕跡仍隨處可見。比如:法院可以依職權啟動財產保全程序、再審程序和進行證據收集、先行調解;民事訴訟法中對案件受理范圍以及協議管轄的諸多限制;當事人要求撤訴、達成調解協議要經過人民法院的審查同意等等。總之,傳統的以人民法院為主導和居于支配地位的傳統職權主義訴訟模式并未實現真正的轉換。

學者們對于我國當前民事訴訟模式的定位,共同點是都不同程度地肯定了以1991年《民事訴訟法》為起點的弱化法院職權、強化當事人權利的轉化趨勢,差異點僅在于對這種轉化對傳統的職權主義民事訴訟模式內核的修正程度的認知有所不同。因此,可以認為對我國當前的民事訴訟模式學者們都有比較清楚的定位,在這一問題上繼續爭論已無實際意義,探討我國民事訴訟模式的未來向何處去?才應該是學術討論的重點和價值所在。

四、我國民事訴訟模式的未來走向

圍繞我國民事訴訟模式的未來走向,學者們進行了激烈的爭論。幾種主義觀點如下:

1.建立中國特色職權主義訴訟模式論。趙鋼教授認為,法律文化背景對一國民事訴訟模式的選擇有著決定性的作用。他將訴訟模式劃分為當事人主義、職權主義、超職權主義三類,指出其中職權主義指大陸法系民事訴訟模式,超職權主義指我國由1982年《民事訴訟法(試行)》所形成的民事訴訟模式。我國的歷史文化傳統為職權主義模式提供了天然的適宜生存的土壤,我國民事訴訟模式的選擇和確立,應當以我國的法律文化背景為基礎,以大陸法系的職權主義訴訟模式為基本參照系,適當借鑒、吸收英美當事人主義模式中的合理因素,將其融于自己的法律文化機體之中,建立符合我國國情的職權主義訴訟模式[10]。

2.當事人主義模式與法官素質協調論。李浩教授認為,在討論應當選擇什么樣的訴訟模式時,把我國法官的素質作為一個重要因素考慮進去是必要的。如果說當事人主義程序模式的正當性和公正性是依靠非人格化的訴訟程序來支持和保障的話,法官的良好素質和人格魅力則是職權主義程序模式具有正當性和實現實體公正不可或缺的條件和保障。他主張選擇以當事人訴訟主體地位突出、法官職權小、程序公正具有獨立價值和程序法約束嚴格為特征的當事人主義作為我國民事訴訟的基本模式,并將向這一模式轉換作為進一步深化民訴制度改革的方向[11]。

3.轉向混合主義訴訟模式論。田平安教授認為,新民事訴訟法頒行之后,構筑的訴訟模式是一種融當事人主義與職權主義為一體的“混合主義”模式。但此種“混合主義”模式并非已經構筑就序,恰恰相反,它好比正在奠基的摩天大廈,藍圖雖已繪就但落成尚需時日。“混合式”模式尚待從立法、執法、守法和科學研究諸方面加緊施工[5]。

4.轉向權力、權利協調型訴訟模式論。有學者認為,適當地強化審判權、規制處分權,讓當事人和法院共同主導民事訴訟的進程,改變“權利型模式”中法院過于消極、一味地讓當事人主導訴訟進程的局面,從而協調好訴訟中“權力”與“權利”的關系,對我國而言是一條可行的思路,也正在為許多國家所實踐。因此我們完全可以通過司法改革“畢其功于一役”,直接從“權力型模式”轉向“權力與權利的協調型模式”,以少走彎路,降低改革的成本,走出一條有中國特色的民訴改革的路徑來[9]。

5.轉向亞當事人主義訴訟模式論。張衛平教授認為,雖然可以把英美法系和大陸法系民事訴訟體制都納入當事人主義之中,但從宏觀上觀察,大陸法系民事訴訟的當事人主義傾向明顯不如英美法系。如果把絕對的當事人主義和絕對的職權主義視為這兩種傾向的兩個極端的話,英國、美國等國可以定位在絕對當事人主義的“坐標”點上,法國、德國、奧地利、意大利、比利時、日本等國家的民事訴訟體制大體上可以歸入“亞當事人主義”。我國民事訴訟體制應轉向“亞當事人主義”[8]。對于為何采大陸型當事人主義訴訟模式,而非英美法系當事人主義訴訟模式,張衛平教授提出了三點理由:第一,英美訴訟體制作為英美法律體制的有機組成部分,與英美實體法具有同質性。第二,我國現行的法律術語、理論規范與英美民事訴訟運行中所使用的法律術語、理論規范都有相當大的差異、而與大陸法系民事訴訟運行的法律術語、理論規范更為親近。第三,英美式當事人主義尤其是美國的當事人主義不僅反映了該國司法體制的當事人主義,而且也是這種文化形態的體現。

縱觀學界對我國民事訴訟基本模式的未來走勢的研究討論,可謂見仁見智。筆者對其中的“轉向亞當事人主義訴訟模式論”持贊同態度。我國不能堅持采用職權主義模式的理由在于:計劃經濟是職權主義訴訟模式產生的主要原因,在這種模式下,法官擁有過大的權利,極易導致司法腐敗。隨著經濟體制的轉換,我國的職權主義模式已經不適應市場經濟的發展需要。我國亦不能采用英美法系的當事人主義。英美法系的訴訟體制作為英美法律體制的有機組成部分,與英美實體法是相適應的。英美法系在法律的表現形式、法的適用、司法制度上與我國有很大的差異,因此,英美法系的當事人主義模式在我國沒有生存的土壤。對于能否將職權主義訴訟模式與當事人主義訴訟模式加以折衷,調合為一種折中的模式的問題,以及“具有中國特色的民事訴訟模式”、“和諧訴訟模式”等觀點,正如張衛平教授所指出的,兩種事物如果在性質上是完全對立則不能折中和調合,頂多只是形式上的折中和調合,導致非鹿非馬[12]。當今世界當事人主義向職權主義借鑒融合的趨勢是以當事人主義的充分發展為前提的,在我國這樣一個當事人程序權利與程序意識嚴重匱乏的國家,希冀“畢其功于一役”,直接從“權力型模式”轉向“權力與權利的協調型模式”更是不現實的。

民事訴訟模式的轉換是一個復雜系統的工程,既要包括民事訴訟立法、司法、守法等環節,也要包括法官、當事人、訴訟參與人和社會各階層成員行為方式、思想意識的深刻變化。這決定了我國民事訴訟模式向亞當事人主義的轉換是一個循序漸進、逐步完善的過程。

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[5]田平安.我國民事訴訟模式構筑初探[J].中外法學,1994,(5).

[6]湯維建.初論民事訴訟模式與證據制度的關系[J].研究生法學,2002,(2).

[7]羅飛云.民事訴訟模式的轉換與處分原則的完善[J].當代法學,2002,(12).

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[9]汪漢斌.權力與權利的配置:民事訴訟模式的新視角[J].江蘇社會科學,2002,(5).

[10]趙鋼,劉學在.從法律文化背景看我國民事訴訟模式的選擇[J].武漢大學學報(哲學社會科學版),1999,(2).

[11]李浩.法官素質與民事訴訟模式的選擇[J].法學研究,1998,(3).

[12]張衛平.民事訴訟基本模式:轉換與選擇之根據[J].現代法學,1996,(6).

On the Orientation and Developing Trend of Our Country’s CivilL itigation M odel

L IU Xiao-hui1,HE Sheng-jie2

There are two major types of the basi Clitigation model-adversary system and offizialmax ime.The study to which has a greatmeaning for litigation and practice.Taking the history of civil litigation model theory development and important ar-guments in it as clew,analyzed the definition of civil litigation model,types and partition,orientation and developing trend of our country’s civil litigation mode,can use for reference to radically reform in our country’s civil justice.

the basiClitigation model;party dominant litigation model;authority dominant litigation model;cooperative litiga-tion model

DF72

A

1008-7966(2010)12-0098-04

2010-10-26

劉曉慧(1971-),女,黑龍江牡丹江人,民事訴訟法教研室主任,副教授,碩士,主要從事民事訴訟法學、仲裁法學研究;何勝杰(1967-),男,黑龍江蘭西人,行政庭庭長。

[責任編輯:王澤宇]