客觀歸責的“危險原則”分析

姜敏

（西南政法大學 法學院，重慶 401120）

□法學

客觀歸責的“危險原則”分析

姜敏

（西南政法大學 法學院，重慶 401120）

“客觀歸責”理論是德國著名的一個刑法理論，而該理論的核心內容就是“危險原則”。這一原則的內容到底有那些具體的內涵，值得探討。一般而言，該原則的內涵有：制造不被允許的危險、實現不被允許的危險、構成要件的效力。通過這個三個判斷，從而歸結一個行為是否具有刑事違法性。

客觀歸責；危險原則；構成要件

在客觀歸責里，危險原則是一個重要的內容。甚至可以說，在客觀歸責中，危險原則是判斷客觀歸責原則的判斷原則，其包括三個內容：制造不被容許的危險、實現不被允許的危險和構成要件效力。

一 制造不被允許的危險

在客觀歸責中，首先要判斷什么是制造了不被允許的危險。但對于那些降低危險的行為、非制造危險、制造被允許的危險的行為都不應該歸責，且以假設因果流程排除歸責是不允許的。

降低危險的行為是指行為人的行為實質是降低了危害程度，比如行為人說服小偷不要偷被害人1000馬克而是偷100馬克的人，這不是制造風險，所以不應該歸責。

非制造危險行為是指行為人即使有傷害或者制造危險的罪過，但是行為人的行為并不能在實踐中制造危險行為，所以也不應該歸責。比如在著名的“佛羅里達案”中，A想B死，但不愿意親自殺之，但他通過閱讀報紙知道，在佛羅里達州，很多旅客被謀殺，所以他就慫恿B到這里去旅游，果然，B在那里被殺害。在這個案件中，A的行為就是非制造危險的行為，不應該歸責。

制造被允許的危險，也即容許的危險，是指行為人制造了危險，但是這種危險卻是被允許的，那么也不應該歸責。比如駕駛車子，對于人的生活和財產是有危險的，但是這種危險是生活中被允許的，并不應該加以懲罰。臺灣學者黃榮堅教授在論述容許的風險概念時所言：“實務上經常發生的，配偶或情侶的一方也會因為他方的離去而自殺，在這種現實下，如果行為人必須完全為他的行為所導致的結果負責，那么任何人都可以以自我危害的手段來要挾對方，剝奪對方的自由，甚至行為人本身也必須因為擔心所謂被害人的自我危害行為而在日常生活行動當中全面的自我設限，此一結果反而是對一般行為人的基本權利的過渡侵害而有違于衡平原則?！盵1]

不能以假設因果流程排除歸責是如果沒有行為人的行為，遭受危險的一方也會遇到同樣的危險，那么這種情況下，就不能免除行為人制造的危險的歸責性。也即：不能由于另外的情況也可能造成這種風險，就否定自己行為制造的這種風險，因為自己的行為本身就造成的風險本身就具有刑法上的意義。Roxin對此詳細的闡述到，在戰爭中，士兵就不能以如果自己不去殺，那么平民也會被其他人殺，從而推脫自己的責任。從目的論所絕對必要的思想中，可以得出這個結論：法律制度不能由于另一個人已經準備好違反法律就應該收回自己的禁令。否則，無罪本來就會由于有許多人正決心代替這個人來實施一個構成要件行為而出現——一個明顯荒唐的結論[2]。

二 實現不被允許的危險

其是指客觀發生的社會危害是否真正實現了。洛克辛采用了排除性原則排除那些非實現不被允許的危險，包括未實現危險、未實現不被允許的危險、結果不在注意規范保護目的范圍內、合法的替代行為與危險升高理論、危險升高理論與保護目的綜合判斷。

未實現的危險，也即行為人雖然制造了一種危險，但是，如果結果不是受這種危險發生的影響，而是在偶然的情況下聯系在一起出現時，不能把這個結果歸責給行為人。比如一個人把另一個人打成重傷，把其送往醫院進行治療，大不幸的是在醫院治療期間，醫院發生火災，受害者被燒死。那么行為人之行為和人死結果之間介入了其他原因，如果沒有介入其他原因，那么被害人是不會死亡的。所以人死的危險和傷人行為之間是不能歸責的，即行為人不應對死亡結果承擔責任。

未實現不被允許的危險，在涉及到被允許的危險原則中，客觀歸責還需要不被允許的危險在具體的結果中實現，否則也不能歸責。Roxin通過一個案件來說明這種未實現的危險。在山羊毛筆案件，一家羊毛廠的廠長沒有遵照規定事先消毒就把山羊毛給他的女工們加工，導致四名女工因此感染上炭疽壞疽桿菌而死亡，后來調查表明，即使事先消毒仍然無法殺死在當時歐洲并不曾有過的炭疽桿菌病毒，如果將該案例放到中國的司法實踐中處理，這個羊毛廠廠長就會被認定為重大責任事故罪而被處罰，因為，該廠長在生產過程中違反了規章制度，并且造成了重大人員傷亡的結果，形式上完全符合重大責任事故罪的罪狀，并且沒有任何排除歸責的事由，但是對于行為人無論如何行為都無法避免的危害。結果進行歸責也是不合理，因為從實質的角度評價，該廠長的行為并沒有實現某結果，進行歸責也是不合理的。用洛克辛的話說：“如果人們把這個結果歸責于他，那么，他就要為違反了一項即使履行了也沒有用的義務而受刑事懲罰，平等原則不允許這樣做。”[3]

不符合謹慎規范的保護目的的后果中排除歸責，即超越被允許的危險界限的危險在具體的結果中實現了，但結果并不在注意規范保護目的范圍內，結果也不能歸責給行為人。Roxin認為，實現不允許性風險不同于一般的實現風險，后面這種風險的實現僅僅依賴于因果過程的適當性和可預見性。然而，違反謹慎的舉止行為是否具有原因作用，或者是否提高是否達到了一個有重要意義的程度，對于不允許性風險的實現問題也都是很重要的。但是在因果過程完全處于不允許性風險的適當關系中，只要阻礙這種后果的發生不是謹慎義務的保護目的，而僅僅是謹慎義務的一種保護性反應，那么結果的歸責還是要被排除的[4]。

合法的替代行為與危險升高理論，這種理論涉及到的問題是：當一個結果通過一個合法的替代行為不是肯定地，而僅僅是很可能或者可能被阻止的時候，這個結果是否應當被歸責？顯然，當一種合法的替代行為肯定會導致這個結果時候，就應當排斥歸責的可能性。但Roxin認為，如果某種替代性行為提高了某種風險，那么就有可能歸責，即“風險提高理論”。

三 構成要件的效力

符合構成要件效力是指這種危險在構成要件的范圍內，就應該歸責，如果在構成要件的范圍內，則不應歸責。Roxin認為，構成要件的判斷，實質上是判斷結果是否屬于他人也就是第三人的問題。有學人認為：“洛克辛之所以設置此項規則要件，其功能是把與行為人的行為具有條件關系的結果進行第三次排除，即排除因行為人自身過錯而致損害結果、受害人自負風險、非專業人員負責范圍等非構成要件效力范圍外的因素。”[5]在“構成要件效率范圍”原則中，包括：故意自危時的共同作用、同意他人造成的危險、對他人責任范圍的分配等。

對于參與他人的故意自傷的案件中，比如：甲給了乙一些自己使用的海洛因，兩個人都清楚這個東西的危險性。乙給自己注射了這種東西后就死亡。德國的法律規定，這種情況下，甲是不對乙的死亡承擔刑事責任的，因為乙的死亡不是甲行為導致的。在同意他人造成的危害中，指：一個不是故意地給自己造成危險，而是在意識到這種風險的情況下，讓別人給自己造成了危險。在他人責任范圍的分配上，是指：行為構成的保護目的，也不再包括那種處于他人責任范圍之內加以防止的結果。

[1]黃榮堅.刑罰的極限[M].臺北：元照出版公司，1998.141.

[2][4][德]克勞斯·羅克辛.德國刑法學總論（第一卷）[M].北京：法律出版社，2005.249、256.

[3][德]克勞斯·洛克辛.德國刑法學總論（第一卷）[M].王世洲譯，北京：法律出版社，2005.254.

[5]劉 磊.主觀主義反思與客觀歸咎理論的抬頭[J].刑事法評論（16卷），北京：中國政法大學出版社，2005.

On“Harm Rule”of Lehre Vonder Objektive Zurechnung

JIANG Min
(School of Law,Southwest University of Political Science and Law,Chongqing 401120,China)

Lehre vonder objektive Zurechnung is a famous theory in German criminal law,the key principle of which is“harm rule”.However,what on earth the“harm rule” includes is an issue worth discussing. Generally speaking,this rule contains the creation of forbidden harm,the realization of forbidden harm,and the effectiveness of the constituting elements.Based on these three factors,whether an action is a breach of criminal law can be decided.

Lehre vonder objektive Zurechnung;harm principle;crime constitution

D90

A

1674-3652（2010）01-0086-03

2009-11-05

姜 敏，女，西南政法大學大學毒品與對策研究中心研究員，法學院教師，法學博士，重慶市榮昌檢察院檢察長助理。

[責任編輯：冉建紅]