律師對我國新《企業破產法》中重整制度的再認識

吳多美

（ 貴州大學 科技學院，貴州 貴陽 550025 ）

律師對我國新《企業破產法》中重整制度的再認識

吳多美

（ 貴州大學 科技學院，貴州 貴陽 550025 ）

《中華人民共和國企業破產法》有較多的創新之處，其中重整制度就是一種新設計的制度。但該制度的設計還存在諸多的不足。筆者試圖比較該制度與他國或地區破產重整制度的區別，探討律師在司法實踐中可以對新《企業破產法》有關缺陷予以再認識等，從而促進新《企業破產法》的不斷完善，并提高律師辦案的水平和質量。

新《企業破產法》； 重整制度； 律師； 再認識

《中華人民共和國企業破產法》（以下簡稱新《企業破產法》）對原《企業破產法（試行）》作了重大修訂與完善，有較多的創新之處。其中，重整制度就是一種新設計的制度。這種制度適用于所有企業法人，可以將其作為一個獨立的破產預防程序。這一方面給具備破產原因的企業帶來了福音，使這些企業可以通過重整擺脫困境；另一方面，也保留了企業職工的就業機會，避免引發社會動蕩，有利于促進和諧社會的建設與發展。但在司法實踐中，從比較法角度看，其重整制度仍然存在諸多不足。律師應認識到這些不足，并在辦案過程中靈活適用法律，注重借鑒與變通，提高辦案技能。

一、新《企業破產法》關于重整制度設計的不足

我國新《企業破產法》第八章專門對重整制度作了具體規定，但依然存有較多的缺憾，例如：沒有就債務人自行管理財產和營業事務的權利作出限制；缺乏對“債權市場”的規定；債權人類別組劃分的可操作性有待進一步提升。如：船舶優先權、建筑承包商優先權、人身損害賠償優先權、次級債權等，立法中均未表述。

（一）關于破產重整程序參與主體方面的缺憾

1．重整債務人的定義模糊，其經營權規定過于簡單

債務人是申請破產重整的企業法人，但企業法人是屬于全體股東所有，企業法人又完全歸屬企業董事會執掌，企業法人申請破產重整，其主體是股東大會，還是企業董事會，新法沒有明確規定。新《企業破產法》引進了破產管理人制度，在公司重整中，存在兩種模式：債務人模式和管理人模式。新《企業破產法》對重整人是債務人的經營權限規定過于簡單，許多具體事項沒有涉及，已經規定的某些權利還有賴于進一步細化。

2．新《企業破產法》沒有設立專門的關系人會議

新《企業破產法》僅僅統一規定在破產程序中設立債權人會議，沒有在重整程序中設立專門的關系人會議，全部事項都由債權人會議代勞，很難突出重整的特殊性。忽視股東在重整中的重要地位和作用，難以調動股東參與重整的積極性，而股東是否參與重整是破產清算與和解制度之間的重要區別，體現了不同的立法價值觀念。

3．新《企業破產法》沒有規定社保機構可以參加債權人會議或關系人會議。由于企業破產重整，往往涉及到企業繳納社保費用以及下崗分流職工安置的事項，必將影響到社保機構承擔社會保障責任的有無和大小，而社保的具體事項及一致意見的達成也有賴于社保機構的參與。

4．新《企業破產法》規定，只能由重整人提出重整計劃，即債務人自行管理財產和營業事務的，由債務人制作重整計劃草案；管理人負責管理財產和營業事務的，由管理人制訂重整計劃草案。這就沒有考慮重整程序中的其他參與人在談判和提出重整計劃方面的能力和責任。

（二）重整申請批準前有關程序方面的缺陷

1．新《企業破產法》未對申請破產重整設置限制條件。申請人申請破產重整，應該達到怎樣的客觀標準？必須具有怎樣的重整能力？新法沒有作出明確規定，這可能導致濫申濫訴的情況發生。

2．新《企業破產法》未對自動凍結作出例外規定。新《企業破產法》未凍結債權人抵銷權的行使，只對個別抵銷權情況予以禁止，這與現實需要恰好相反。該法也沒有對自動凍結的例外情況作出任何抽象性或者列舉性的規定，從制度的完整性來看，顯得并不周全。

（三）重整過程中相關實體權利規定存在的缺陷

1．未對全部、大部分出售公司財產作出規定

新《企業破產法》只是在破產清算程序中對變價出售財產作了簡單規定，未針對重整程序中出售全部或大部分公司財產進行專門規定，也未對出售公司財產可能涉及的諸多問題進行明確。

2．在擔保物權上存在缺陷

“讓與擔保”——大陸法系國家已由學說和判例加以確認——是指債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉予債權人，而使債權人在不超過擔保之目的范圍內，取得擔保物所有權的信托行為。新《企業破產法》對此沒有規定。

新《企業破產法》對于管理人對擔保財產的處置，并沒有作出專門的限制性規定，只是第69條對于管理人實施一些行為設置了一個程序上的限制，要求及時報告債權人委員會或者人民法院。依據該條規定，管理人對于財產包括擔保財產的出售及取回等需要盡報告的義務，而對于財產的使用、出租等行為并不受任何影響。新法第75條僅僅規定在一種情況下，即擔保財產有損壞或者價值明顯減少時，才可對擔保權人予以救濟。對于擔保財產因使用而引起的貶值或其他不是很明顯的損耗，則沒有提供任何救濟。

3．新《企業破產法》未對未申報股權作如何處理以及股東依重整程序行使權利是否必須經過申報作出規定。

4．在優先權的規定上存在缺陷

新《企業破產法》沒有廢除稅收債權優先權。但多數國家，如：澳大利亞、德國、奧地利等國從保護一般債權人利益的角度出發，廢除了稅收債權的優先權地位。新《企業破產法》只是規定在重整期間提供融資的債權人可以獲得擔保，但沒有賦予其超級優先權。職工的超級優先權過于保護職工的利益。王利民教授認為，在破產法中，原則上勞動債權只能作為一般優先權而后于有擔保債權受清償，但存在兩種例外情況：（1）勞動債權的拖欠在擔保債權的設立當時已經公示；（2）企業在交易中已經向交易相對人用書面的形式明確告知其拖欠勞動者工資的事實。

5．關于撤銷權規定的缺陷

新《企業破產法》上的撤銷權是民法上的撤銷權在破產程序中的擴張適用，新《企業破產法》僅獨立規定了破產法上特有的撤銷權范圍，沒有將民法撤銷權與破產法撤銷權的嫁接關系列入其中，使得民法上的撤銷權在破產法上沒有適用的可能性。新《企業破產法》只采取列舉式立法模式，而沒有像其他國家的破產法那樣，概括加列舉。

6．重整債務人融資方式方面的缺陷

公司重整時，發行股票或債券主要是指向戰略投資者，喚起增量和注入，各國（地區）均未禁止。我國公司法未規定重整狀態下，公司發行新股和公司債的新標準，新《企業破產法》也未對此問題作出變通規定，將不利于重整公司通過這一途徑獲取資金。

7．重整計劃的表決方式存在缺陷

重整計劃應分組表決。分組的標準：（1）法定型分組，如德國、我國臺灣地區；（2）自治型分組，如美國即按照擔保債權、優先請求權、無擔保債權、次位債權、股權等種類分組；（3）折衷型分組，如日本、韓國。我國基本上是法定型分組，比較呆板。自治型、折衷型更為合理，具有靈活性，既能保證同一組的成員擁有實質上的相同利益，又能體現重整程序的公平理念，從而更有利于重整計劃的表決通過。對于股東分組表決，各國都有規定，但我國新《企業破產法》未規定。我國新《企業破產法》未就利害關系人是否可以對法院批準重整計劃的裁定上訴作出規定，其他國家都有規定，但規定了未進行申報的重整債權人或重整擔保人不具有上訴權，且上訴不影響重整計劃的執行。

8．重整期間規定的缺憾

新《企業破產法》第18條規定：“管理人應自破產申請受理之日起2個月內通知對方當事人，或者自收到對方當事人催告之日起30日內給予明確答復。”但沒有規定可以延長期限，更沒有規定批準一次以上的延期申請。超過執行期限仍未執行完畢的是否裁定終止執行，我國新法也未規定。

（四）重整終結后相關法律制度的缺憾

1．重整計劃獲得批準，重整人開始執行該計劃，重整程序終結，這不合邏輯，并與重整目的大相徑庭。此時計劃執行的結果還是個未知數，其積極結果是合乎重整目的的，而消極結果則只能意味著重整失敗。在這之前就界定重整程序結束，不符合現實需求。

2．重整程序轉換為清算程序時，如何轉換？是否需要重新申請？如何申請？新法都未規定。

二、各國破產重整制度可資借鑒的法律規制

世界各國和地區破產法律制度經過了較長時間的發育，已日趨成熟和完善，其中有許多制度值得我們借鑒，尤其是律師，可借此拓展辦案思路和提高辦案技巧，維護當事人的正當合法權益。

（一）美國《破產法》對重整能力的規定較為具體

美國《破產法》對提起重整區分為“自愿重整”和“強制重整”，并對自愿重整的債務人的資格作了明確界定：必須是居住在美國或者在美國擁有住所、營業場所或在美國有財產的人；同時有兩類債務人不能提起重整申請：1．保險公司或其他金融機構；2．股票經紀人或商品經紀人。任何自愿提起破產的債務人，都能被提起強制破產，但農民和“非金融、商業或者貿易性”的公司除外。美國自愿性重整不以債務人無清償能力為原因，債務人可以隨時自愿申請第11章程序，只要向法院提出申請即可。對于強制申請的原因主要有：（1）債務人“一般地未支付到期債務”；（2）在申請提交前120天內，債務人的全部財產已經依州法被一般接管人、受托人或管理人實際占有或被委托管理。

有些國家設立“股東委員會”參與重整計劃的談判過程，但不是必設機構。如美國“股東委員會”即由7名最大的股東組成，其費用可作為“破產費用”優先支付。

（二）美國破產法典規定了以下重整申請較容易被認為“缺乏善意”，即濫用重整程序

1．經濟實力強大的企業提出的申請；2．擁有單個資產的債務人臨近喪失擔保品回贖權時提出的申請；3．緊接實施新設分立之后提出的申請。

（三）重整程序中使用或者處分債務人財產受到的限制

美國出售公司全部或者關鍵資產需要考慮的因素有：1．使用、出售或者出租的財產價值與破產財團整體價值的比例是否適當；2．破產申請提出后經歷的時間長短；3．重整方案在不久的將來被提起和確認的可能性；4．關于財產處置的提議對于將來重整方案的影響；5．財產處置可能獲取的收益與財產評估價值之間的對比；6．其他可選擇的使出售或出租的方式；7．以及該資產目前正在增值還是貶值這一或許是最重要的因素。可見，美國法在重整程序中對債務人財產處置作了多方面的權衡和限制。

（四）管理人選擇權受到的限制

各國重整立法都賦予公司重整期間營業機構繼續履行或解除雙務合同的選擇權，以幫助重整中的公司擺脫那些對公司財產構成負擔的合同，而繼續履行那些對擴大公司財產有利的合同。這主要包括三種選擇：1．拒絕履行；2．繼續履行；3．轉讓履行。

《美國聯邦破產法》第365條規定，債務人對合同承認或拒絕需由法院批準，法院會適用“沉重負擔”標準或“商業判斷”標準來檢查這種選擇權行使的合理性。 在德國的法律里也有相關規定，用一章內容以避免債務人濫用其合同履行選擇權而損害公司對方債權人利益。

（五）視為放棄解除權的行為

美、日、法等國規定，如果相對方履行了合同而債務人無力履行合同，則相對方的債權將作為公益債權優先受償；管理人選擇解除合同的，因解除合同引起的損害賠償，視為重整申請前產生的債權，且不受債權申報期限的限制。

（六）民法上的撤銷權與破產法上的撤銷權之間的轉換關系

我國臺灣地區所謂“破產法”第58條規定：“債務人在破產宣告前所為之無償或有償行為，有損害于債權人之權利，依民法之規定的撤銷者，破產管理人應申請法院撤銷之。”這一規定，將民法的一般性規定與破產法的特殊性規定相聯系，具有較強的適用性。

（七）各國融資方式的規定

在公司籌資的方式上各國立法主要采取以下5種方式：1．合并方式；2．借入資本方式；3．資產處分方式；4．資本結構調整方式（通過公司發行股票或債券的方式從投資者那里取得資金，或者用股票交換債權人的債權，被稱為債轉股）；5．鞋帶圈方式（bootstrap）（即方案所需資金來自重整債務人持續經營所得，這種方式的特點是不注入新資金，依靠債務人持續經營所得收入來執行重整計劃）。

（八）關于終止執行重整計劃程序

《韓國會社整頓法》第277條、279條、280條規定：法院應于作出廢止整頓計劃的決定前，選定日期，聽取利害關系人的意見，并將該日期予以公告或送達利害關系人；對于計劃廢止的決定不服的給予民事訴訟法上的上訴權保護。

（九）關于申報未申報債權和未申報股權如何處理的規定

我國臺灣地區所謂“公司法”第311條規定：“重整完成后，已申報之債權未受清償部分，除依重整計劃處理，移轉重整計劃執行完畢后，可以按照重整計劃規定的同類債權的清償條件行使權利。”“除公司承受者外，其請求權消滅，未申報之債權亦同”“股東股權經重整而變更或除減之部分，其權利消滅，未申報之無記名股東之權利亦同。”

三、律師對我國新《企業破產法》的創造性適用

我國新《企業破產法》與其他國家破產法存在諸多的差距。作為一名優秀律師，必須對此有清醒的認識，并在具體的司法實踐中妥善處理，創造出不平凡的訴訟業績。

（一）對相關主體利益的保護與限制

1．對股東/出資人的部分利益應予以保護并給以合理的限制

股東可以提起重整申請，也可以組成“股東委員會”參與重整計劃談判過程。在公司重整中仍可保留他們一定的利益：（1）在重整過程中，公司繼續經營，公司原有控制權結構仍然保留；（2）重整原因比清算原因寬泛，在公司沒有達到實際不能清償到期債務的情況下提起重整，公司往往在財務上是有償付能力的，其資產大于負債，因而股東在重整公司中仍然存在利益；（3）重整對股東來說是公司面臨破產時的最優選擇，因為公司一旦清算，股東血本無歸，但是如果公司通過重整贏利，股東就能夠在重整公司中得到一定的股東利益，即使重整失敗，股東的損失也小于清算情況下的損失。

股東權益在重整中受到一定限制：（1）股東在重整期間，不得請求投資收益分配；（2）股東會職權停止；（3）股東訴訟權受到限制，股東派生訴訟權在破產程序開始后進行的，歸屬于公司；股東為自己利益訴訟的，會被法院發布訴訟禁令，如根據“自動中止”理論而被停止或基于“相關訴訟”（干預相關訴訟）發布禁令。

2．對債權人司法救濟權的維護與利益的合理限制

債權人有權直接向法院尋求司法救濟：第一，對不予受理駁回重整申請提起上訴；第二，對債權表記載的債權有異議時向法院起訴；第三，對法院裁定不服的可以申請復議；第四，請求撤銷債權人會議決定。同時，債權人在重整期間的權利要受到限制：第一，在申請重整后至重整裁定前，法院可限制債權人對公司行使債權；第二，重整批準后，債權人都必須依重整計劃行使權利，不得有任何其他不正當特權存在；第三，擔保債權人的別除權受到限制；第四，在重整計劃未獲通過時，債務人或管理人可以請求法院直接批準重整計劃，剝奪了債權人的表決權。

3．律師可以請求召開“關系人會議”

我國新《企業破產法》沒有規定關系人會議，而全部都由債權人會議代勞，具有較大的片面性，也很難突出重整程序的獨立性和特殊性，忽視了股東、職工等相關利益者在重整中的重要地位和作用，難以調動相關利益者參與重整的積極性。

4．律師應明確提醒管理人，可讓社保機構參加到債權人會議或“關系人會議”中來。

（二）律師在重整申請后至法院裁定受理期間所采取的臨時性救濟措施和注意的事項

1．對公司財產進行及時保全；2．嚴格限制債務履行及債權行使；3．嚴密注視公司業務；4．禁止公司記名股票轉讓；5．查清公司負責人對公司的損害賠償責任并對其財產進行保全；6．適時申請法院裁定中止破產、和解或強制執行等程序。

律師應時刻監視各方行為，注意以下方面事項：1．對債務人申請保全措施嚴加審視；2．把握各種保全措施都有一定的合理期限，具有臨時性，在特殊情況下也具有靈活性（可延長）；3．對法院采取的措施應站在債權人利益角度審視，若擔保債權系公益債權或一般優先權時，法院作出中止命令，律師應申請撤銷；4．法院依職權裁定保全措施，律師應查清債務人或相關利害關系人的真實意思表示，若明顯有失公平，則向法院申請復議；5．在重整保全措施中，確保相關方擁有切實合理的抗辯權。

律師注意，重整申請被法院受理后一般不能撤回，但律師可以向法院提供證據證明債務人未達到重整條件，可以申請法院駁回重整申請。

（三）律師應準確排除非重整債權

律師應煉就一副火眼金睛，準確及時判明重整程序中非重整債權。這些非重整債權主要有：1．不法債權；2．被撤銷債權；3．無效債權；4．債權標的物為禁止執行的財產的債權；5．不屬于重整債權；6．已過消滅時效的債權等等。

（四）律師應為自己的當事人把握好時效利益

新《企業破產法》規定，附終止期限的債權人不能申報債權，只有附開始期限的才能申報債權，但律師可就所附期限較長的債權，申請一定的未到期債權人的現實利益——債權利息。

（五）律師應靈活把握所有權保留問題的處置

在買方重整情況下：1．賣方一般不能毀約；2．重整人一般也不可解除合同，可選擇繼續履行買賣合同，向賣方支付價款作為公益債權處理，那此時賣方的取回權或別除權就已失效；3．重整人也可選擇解除和約，則賣方可以行使自己的權利，即賣方取回權或別除權當然存在。

在賣方破產重整的情況下：1．應首先保護買方的期待權，即賣方不能行使取回權，只能由重整人限定買方一次性支付余款；2．若買方不能支付余款時，則可以行使取回權。

（六）律師應確切把握保證法律關系

1．在連帶保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷。債權人申報了債權，就中斷了主債務，但同時為了獲得較完滿受償，也應及時向保證人索賠，以免失去擔保利益。債權人在確切知道債務人有破產重整事由后，也可直接向保證人主張權利，以達到獲得全額清償。

2．在一般保證中，主債務時效中斷，保證債務時效中斷。債權人在訴訟時效中斷后的任何時間（訴訟時效期間內）都有權要求保證人承擔責任，若保證人不承擔責任，債權人可以起訴或申請仲裁以中斷保證債務的訴訟時效。在實踐中，律師可以在中斷后的時效期間內就債權全額向保證人主張權利，再由保證人向債務人追償；若只能獲得部分追償，剩余部分應是保證人的保證風險。當然為了維護保證人的正當利益，破產法也允許保證人在未承擔保證人責任前提下預先向債務人或重整人行使追償權。另外，如果債權人在債務人處申報的債權不能得到全額清償，未受清償部分仍然要由保證人來清償。

（七）對新《企業破產法》第20條的再認識

新《企業破產法》第20條規定：“人民法院受理破產申請后，已經開始而尚未終結的有關債務人的民事訴訟或者仲裁應當中止；在管理人接管債務人的財產后，該訴訟或者仲裁繼續進行。”本條文中“有關債務人的民事訴訟或者仲裁”應包括債務人為被告，也包括債務人為原告；“應當中止”過于絕對，只有在重大案件或與破產案件極不相容的情況下才可中止，否則，應一并與破產重整案件審理，律師把握訴訟或仲裁的主體變換，并預防某些債權人為了假借破產申請達到自己優先受償債務人的財產而故意提破產申請，鉆“中止”的空子，待法院最終駁回破產申請，債權人已借機去查封財產；也要防止某些債務人為了達到資金周轉和喘息休克療法，提出破產申請，解決自己的燃眉之急，浪費和損害的卻是國家的司法資源和債權人等相關利害關系人的利益。

（八）律師對混合擔保的法律恰當適用

在司法實踐中一般不允許混合擔保貸款，要被允許必須符合四個條件：1．債務人如果沒有此項貸款就無法避免清算；2．債務人無法以合意的條件通過其他途徑獲得貸款；3．如果沒有混合擔保，該貸款人將拒不提供貸款；4．該貸款符合債權人的最大利益。

（九）律師應處理好破產法上的撤消權與民法上的撤銷權之間的銜接關系

破產法上的撤銷權是民法上的撤銷權在破產程序中的擴張適用，兩者的區別是：1．行使權利的主體不同：前者是破產管理人，后者是債權人。2．可撤銷行為產生的時間不同：前者發生于破產程序開始前法律規定的期間內，即臨界期限內；后者必須產生于債權成立之后。3．主觀狀態的要求不同：前者側重于行為上的客觀有害性，而非主觀過錯性，帶有糾錯性；后者強調主體在主觀上的過錯，帶有懲罰性。

我國新《企業破產法》僅僅專門規定了破產法上特有的撤銷權范圍，沒有將兩法上的撤銷權之銜接關系規定其中，使得民法上的撤銷權在破產法上沒有適用的可能性；而且新法第31條、第32條只采列舉式，沒有概括性立法模式，顯出立法上的僵硬性。可見，這種只采列舉式并不能完全概括司法實踐中出現的各種企圖在于削減債務人財產從而危害債權人等有關關系人利益的行為。因此，律師應明斷是非，抓住債務人在這兩個臨界期限內各種交易行為和處分財產行為，幫助管理人充分行使其撤銷權，從而有力地阻止債務人在申請破產重整前的任何惡意行為，并最大限度地保護利益相關者的利益。

（十）重整程序結束后，律師應對債務人免責的例外情形有清晰地掌握

新《企業破產法》第4條規定：“自重整計劃執行完畢時起，按照重整計劃減免的債務，債務人不再承擔清償責任。”但債務人有權放棄被免責的優惠，其免責的例外情形主要有：1．重整程序開始后為公司的董事、監事或雇傭人者，在作出認可重整計劃的裁定后仍繼續擔任職務的，其退職津貼的請求權不在免責范圍；2．依破產法不予免除的個人債務不得免責；3．以清算所有財產或實質上近于全部財產為內容的重整計劃，不得免除；4．重整計劃執行后，債務人不再從事經營的，不得免責；5．依據有關清算法律的有關規定，債務人不予免責的，在重整程序中也不得免責；6．債務人自愿放棄免責利益且得到法院同意的，不得免責。

四、結束語

我國新《企業破產法》在對原《企業破產法（試行）》作了諸多創新的同時，也不可避免地還存在一些缺憾。在與其他國家的破產法作比較后，律師在司法實踐中可以運用已有法律，并在公平合理的宏觀原則指導下，對有關制度進行探索，自覺培養創新理念。成文法國家律師應借鑒判例法國家合理的內核，注重個案正義，不拘泥于成文法典，靈活而合理地適用法律，創造性地開拓司法領域新天地，以推動中國的法治建設，提高律師自身辦案的技術與水平。

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Abstract:"PRC Enterprise Bankruptcy Law" has many innovations. The reorganization system is one of the new designed systems among these innovations. However, this system design still contains many deficiencies. In this article, the differences of the system of bankruptcy and reorganization between our country and other countries or regions are compared. It is argued that lawyers can recognize the defects of the new "Bankruptcy Law" in judicial practice, so as to promote the continuous improvement of the new "Bankruptcy Law", and improve the level and quality with which lawyers handle the cases.

Key words:the new "bankruptcy law"; the reorganization system; lawyers; recognize

（責任編輯 王雪）

Counsels’ Understanding of the Reorganization System of Our New"Bankruptcy Law"

WU Duo-mei
( College of Science and Technology, Guizhou University, Guiyang, Guizhou 550025, China )

D922.291

A

1673-9639 (2010) 05-0013-05

2010-09-02

吳多美（1975-），男，安徽安慶人，貴州大學科技學院，教師，法律碩士，主要研究方向：商法學、經濟法學。