日本公司治理模式的最新發(fā)展及我國(guó)的選擇

梧州學(xué)院 陶斌智

日本公司治理模式的最新發(fā)展及我國(guó)的選擇

梧州學(xué)院 陶斌智

在刺激經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇和應(yīng)對(duì)全球競(jìng)爭(zhēng)的背景下，日本新公司法從形式到實(shí)質(zhì)作出了根本性變革，在公司治理結(jié)構(gòu)方面將機(jī)關(guān)設(shè)置彈性化、董事責(zé)任緩和化、股東代表訴訟合理化，同時(shí)擴(kuò)大股東監(jiān)督權(quán)、創(chuàng)設(shè)會(huì)計(jì)參與制度等。借鑒日本經(jīng)驗(yàn)，根據(jù)我國(guó)實(shí)際，建議發(fā)展一種以?xún)?nèi)部監(jiān)控為主，同時(shí)強(qiáng)化外部控制的公司治理模式。

日本 公司 治理模式 借鑒

公司治理模式是現(xiàn)代企業(yè)制度的核心和靈魂。公司治理模式的優(yōu)劣直接決定著公司的競(jìng)爭(zhēng)力，進(jìn)而影響一個(gè)國(guó)家的競(jìng)爭(zhēng)力。公司治理模式不僅是重要的法律問(wèn)題，也是重要的經(jīng)濟(jì)問(wèn)題。日本新公司法在修訂原有法律的基礎(chǔ)上，整合相關(guān)法律，并作出了根本性變革。

1 立法背景和目的

新公司法為了實(shí)現(xiàn)“公司法制的現(xiàn)代化”，回應(yīng)企業(yè)界的呼吁及適應(yīng)形勢(shì)發(fā)展，具有深刻的時(shí)代背景。

1.1 日本經(jīng)濟(jì)長(zhǎng)期停滯

長(zhǎng)期停滯的經(jīng)濟(jì)，需要更靈活的公司制度來(lái)刺激經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇。日本振興中小企業(yè)的呼聲加大，建立靈活務(wù)實(shí)的公司制度將有利于個(gè)人創(chuàng)業(yè)和中小企業(yè)發(fā)展。

1.2 公司治理理論進(jìn)一步發(fā)展

傳統(tǒng)的日本公司治理是典型的內(nèi)部治理模式，除了“股東利益”外，尤為關(guān)注“利益相關(guān)者利益”，故有諸多局限，不如單純關(guān)注“股東利益”的美國(guó)公司治理制度靈活。誠(chéng)如《日本公司治理原則》指出，英美“股東利益最大化”的“單一目的”比日本“利益相關(guān)者利益最大化”的“復(fù)數(shù)目的”更為合理、更為有效[1]。

1.3 公司治理實(shí)踐不斷發(fā)展

日本借鑒歐美先進(jìn)理念，奉行從實(shí)際出發(fā)的合理主義，改事先管制型為事后監(jiān)控型的法例，全面放松政府管制，擴(kuò)充公司自主治理的空間，強(qiáng)化內(nèi)外監(jiān)控，企業(yè)形態(tài)和治理結(jié)構(gòu)不斷變化，促使治理模式多元化。

2 公司治理制度的變革

日本傳統(tǒng)公司治理制度面臨重大轉(zhuǎn)型。主銀行制度、交叉持股制度、年功序列制、終身雇傭制等日本式經(jīng)營(yíng)漸次招致批評(píng)與質(zhì)疑。通過(guò)立法改進(jìn)、企業(yè)革新及重組，加速?lài)?guó)際化，企業(yè)的界限被重新設(shè)定，不斷涌現(xiàn)新型公司。為順應(yīng)變革，在企業(yè)形態(tài)與治理方面，賦予了企業(yè)更大的靈活性，使其具有更大的選擇空間。

2.1 公司機(jī)關(guān)設(shè)置彈性化

(1)擴(kuò)大對(duì)設(shè)置公司機(jī)關(guān)的選擇。舊公司法主要通過(guò)強(qiáng)制公司設(shè)置特定機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)監(jiān)督，并堅(jiān)持“大公司嚴(yán)、小公司寬”的理念分別制定監(jiān)管規(guī)則，而新法宗旨是：公司機(jī)關(guān)的設(shè)置不單是一種規(guī)制，更是公司的一種權(quán)利，應(yīng)著眼于公司及股東的利益，賦予公司靈活設(shè)置機(jī)關(guān)的自由。新法規(guī)定公司可自由選擇機(jī)構(gòu)組合，靈活配置。一方面，大型股份公司從此可選擇類(lèi)于小公司的簡(jiǎn)單機(jī)關(guān)設(shè)計(jì)；另一方面，即使是小規(guī)模公司，也可采用和大公司同樣的機(jī)關(guān)設(shè)計(jì)。

但是，為保護(hù)股東利益，確保股東能通過(guò)股東大會(huì)控制機(jī)關(guān)設(shè)計(jì)，新公司法在承認(rèn)各類(lèi)公司自由設(shè)置機(jī)關(guān)的同時(shí)，又規(guī)定其附設(shè)義務(wù)，如第326條規(guī)定，變更機(jī)關(guān)設(shè)置須變更章程。

(2)賦予公司治理更大的靈活性。新法規(guī)定株式會(huì)社董事有一位就可以。董事一個(gè)人，就沒(méi)有必要召開(kāi)董事會(huì)了。因此，株式會(huì)社的治理，在很大程度上由出資人自行商定的公司章程就可以規(guī)范，這為株式會(huì)社的治理提供了更大的靈活性[2]。

(3)未規(guī)定公司的獨(dú)立董事制度。新法借鑒歐美治理經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)為獨(dú)立董事的有效性尚未得到證實(shí)，且理論界都贊成允許企業(yè)在公司治理結(jié)構(gòu)方面進(jìn)行大膽而自由的創(chuàng)新，故沒(méi)有強(qiáng)制規(guī)定獨(dú)立董事制度。

2.2 有關(guān)董事責(zé)任統(tǒng)一化、緩和化

(1)統(tǒng)一規(guī)定高管人員責(zé)任。舊法規(guī)則內(nèi)容繁雜、準(zhǔn)用規(guī)定多，法律適用、實(shí)質(zhì)內(nèi)容及法律效果不明確。新法將上述責(zé)任統(tǒng)一規(guī)定為“管理人員等的責(zé)任”，對(duì)相關(guān)規(guī)則進(jìn)一步明確。

(2)消除董事責(zé)任差異，統(tǒng)一為過(guò)失責(zé)任。舊法根據(jù)公司治理結(jié)構(gòu)的不同對(duì)董事責(zé)任采取差異立法，分別課以不等的責(zé)任，已不符合公平正義原則，故新法消除了這種差異。此外關(guān)于董事及發(fā)起人就現(xiàn)物出資的填補(bǔ)責(zé)任、過(guò)錯(cuò)責(zé)任、違法分紅的責(zé)任，都由無(wú)過(guò)失責(zé)任改為了過(guò)失責(zé)任，基本形成了以過(guò)失責(zé)任為基礎(chǔ)的歸責(zé)體系[3]。不僅符合現(xiàn)代私法自治精神，也大大減輕了董事、高管的責(zé)任壓力，從而有利于靈活決策與大膽革新。

(3)確立過(guò)失責(zé)任例外規(guī)定。新法強(qiáng)調(diào)了過(guò)失責(zé)任例外的特例，即當(dāng)董事進(jìn)行自我交易時(shí)，由于該行為的利益相反性尤其顯著，即使其任務(wù)懈怠是由不能歸責(zé)于他的事由所引起的，也不能憑此免責(zé)，意即此時(shí)實(shí)行無(wú)過(guò)失責(zé)任。

2.3 股東代表訴訟制度合理化

(1)公司重組后原告資格明確化。舊法沒(méi)有明確股東由于公司重組而成為原公司全資母公司的股東時(shí)是否喪失原告資格的問(wèn)題，先前法院判決也傾向于認(rèn)定在此種情形下股東喪失了原告資格。但不容忽視的是，原股東作為全資母公司的股東，仍可能受到訴訟結(jié)果的間接影響，因此認(rèn)定其喪失原告資格顯然有失公正，不合法理。故新法明文規(guī)定股份交換、股份轉(zhuǎn)移或公司合并的情形下原股東可繼續(xù)進(jìn)行訴訟，不喪失原告資格。

(2)被告范圍的擴(kuò)大。舊法沒(méi)有將追究審計(jì)員的責(zé)任列入代表訴訟的范圍。新法將被告范圍擴(kuò)大到審計(jì)人員，規(guī)定其做假賬時(shí)，負(fù)有賠償責(zé)任，從而更好發(fā)揮股東代表訴訟的作用。

(3)規(guī)定公司不起訴決定的理由答復(fù)義務(wù)，強(qiáng)化訴訟機(jī)能。由于公司本身掌握著董事等人是否應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)賠償責(zé)任作出判斷的最多和最全面的第一手材料，為了妥善地解決糾紛，公司對(duì)股東的訴訟請(qǐng)求在進(jìn)行充分地調(diào)查之后作出答復(fù)是極為重要的。但舊法沒(méi)規(guī)定該調(diào)查結(jié)果的答復(fù)義務(wù)和披露制度，從而使股東在沒(méi)有完全掌握事實(shí)關(guān)系的情況下面臨著是否提起訴訟的抉擇。為抑制公司高層間的互相護(hù)短，并方便股東收集必要的訴訟資料，新法規(guī)定：當(dāng)提出起訴請(qǐng)求的股東或作為起訴對(duì)象的管理人員請(qǐng)求時(shí)，公司必須向他們通知其決定不予起訴的理由[4]。

公司不起訴理由披露制度的導(dǎo)入，一方面加強(qiáng)了股東的監(jiān)督、監(jiān)察權(quán)利，另一方面又促使公司積極建構(gòu)有效的內(nèi)部監(jiān)督體制以便開(kāi)展勤勉調(diào)查。

(4)濫訴要件的明確化。由于股東代表訴訟的起訴權(quán)是單獨(dú)股東權(quán)，且費(fèi)用很低，極易引發(fā)訴權(quán)濫用，舊法沒(méi)有防范濫訴的規(guī)定，司法實(shí)踐中只能依靠訴權(quán)濫用的一般規(guī)則來(lái)處理，而適用一般規(guī)則制約性差。新法第847條但書(shū)條款限制了股東的濫訴可能，強(qiáng)調(diào)股東起訴的主觀意圖合法性，否則不得起訴。

2.4 將建立公司內(nèi)部統(tǒng)制體系的基本方針義務(wù)化

原商法特例法確定內(nèi)部統(tǒng)制規(guī)定，要求公司董事會(huì)決定有關(guān)監(jiān)察委員會(huì)履行職務(wù)的事項(xiàng)，從而有效監(jiān)督董事執(zhí)行職務(wù)。而在舊法的框架下，董事被追究違反注意義務(wù)的，其理由很多是由于其沒(méi)盡到監(jiān)督其他董事的監(jiān)視義務(wù)，且有判例認(rèn)為，為使公司進(jìn)行健全的經(jīng)營(yíng)管理，應(yīng)根據(jù)事業(yè)規(guī)模、特性等建立管理體制，否則將構(gòu)成違反監(jiān)視、監(jiān)督義務(wù)。為此，新法規(guī)定所有大公司和委員會(huì)建立確保公司業(yè)務(wù)適當(dāng)履行的內(nèi)部統(tǒng)制體系，并將之固化為基本義務(wù)。

2.5 進(jìn)一步擴(kuò)大股東監(jiān)督權(quán)

新公司法放寬了對(duì)股東大會(huì)解任董事等高管人員限制，無(wú)須通過(guò)特別決議作出。新法規(guī)定高管的解任由享有超過(guò)可行使表決權(quán)股東的半數(shù)股東出席，并以超過(guò)該出席會(huì)議的股東表決權(quán)半數(shù)的普通決議決定。

2.6 創(chuàng)新地建立會(huì)計(jì)參與制度

(1)引入會(huì)計(jì)參與制度，提高中小企業(yè)財(cái)務(wù)報(bào)表可信度。日本的上市公司和大企業(yè)，一直受到公認(rèn)會(huì)計(jì)師或?qū)徲?jì)法人的檢查。但中小企業(yè)因?yàn)殚L(zhǎng)期沒(méi)有高素質(zhì)的會(huì)計(jì)人才，監(jiān)事也形同虛設(shè)，所以財(cái)務(wù)報(bào)表的信賴(lài)度不高。如果聘請(qǐng)審計(jì)法人查賬，成本又太高。因此，許多中小企業(yè)的財(cái)會(huì)報(bào)表由稅務(wù)師或注冊(cè)會(huì)計(jì)師參與制作。為了不給中小企業(yè)增加成本，又能提高決算書(shū)的信賴(lài)性，新法規(guī)定無(wú)論公司的規(guī)模如何，均可以任意設(shè)置會(huì)計(jì)參與。會(huì)計(jì)參與作為公司的任意設(shè)置機(jī)關(guān)，以其名義和董事共同一起制作財(cái)務(wù)報(bào)表。

(2)規(guī)定企業(yè)自由選擇采用會(huì)計(jì)參與制度。公司如果設(shè)立會(huì)計(jì)參與制度，由股東大會(huì)投票決定，但一旦采用會(huì)計(jì)參與制度，會(huì)計(jì)參與的姓名必須作為登記事項(xiàng)記載到公司的登記簿里。另外，中小企業(yè)可以不設(shè)監(jiān)事，可用會(huì)計(jì)參與替代，因此給公司治理留下了更加靈活的空間。

2.7 擴(kuò)大會(huì)計(jì)監(jiān)察人任意設(shè)置的范圍

舊法只允許大公司設(shè)置會(huì)計(jì)監(jiān)察人。新法對(duì)改善公司治理結(jié)構(gòu)的宗旨是：機(jī)關(guān)設(shè)置既是規(guī)制，也應(yīng)是公司的權(quán)利，即使是小公司，也可以采用和大公司一樣的公司機(jī)關(guān)設(shè)計(jì)。會(huì)計(jì)監(jiān)察人以獨(dú)立的立場(chǎng)，監(jiān)察公司的財(cái)務(wù)報(bào)表，保證公司財(cái)會(huì)處理的正確性，以保護(hù)眾多相關(guān)利害人的利益。

3 我國(guó)的借鑒與選擇

一國(guó)公司治理制度的形成與本國(guó)的政治、經(jīng)濟(jì)、法律制度、文化等相適應(yīng)。目前，我國(guó)公司治理突出問(wèn)題是：內(nèi)部人控制現(xiàn)象嚴(yán)重，公司利益和股東利益分歧嚴(yán)重，股東利益受到內(nèi)部人的侵蝕，以及對(duì)經(jīng)營(yíng)者約束機(jī)制不完善。故我國(guó)治理制度的價(jià)值取向應(yīng)堅(jiān)持把股東利益放在第一。同時(shí)，著眼于構(gòu)建健全的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，建立有效的監(jiān)督制衡機(jī)制，強(qiáng)化股東對(duì)經(jīng)營(yíng)者的約束，發(fā)展一種以?xún)?nèi)部監(jiān)控為主、同時(shí)強(qiáng)化外部控制的治理模式。從日本新法變革中我們要重點(diǎn)借鑒以下方面：

3.1 股東訴訟代表制度的合理化

我國(guó)公司法正式地導(dǎo)入了股東代表訴訟制度。但僅僅停留于原則性規(guī)定，在實(shí)踐中存在許多規(guī)范不明確的地方，具體的操作規(guī)則急待進(jìn)一步細(xì)化。借鑒日本公司法修訂的內(nèi)容，我國(guó)可明確公司重組后原股東的原告資格、公司向股東披露其拒絕訴訟的理由、濫訴認(rèn)定的要件等問(wèn)題。

3.2 董事責(zé)任性質(zhì)的明確化

我國(guó)公司法對(duì)于董事責(zé)任是過(guò)失責(zé)任還是無(wú)過(guò)失責(zé)任，哪些責(zé)任類(lèi)型是過(guò)失責(zé)任，哪些責(zé)任類(lèi)型是無(wú)過(guò)失責(zé)任等問(wèn)題，都沒(méi)有明確。明確董事責(zé)任，有利于明確指引法院對(duì)股東代表訴訟的判決。因此，我國(guó)可參考日本立法，原則上規(guī)定大部分責(zé)任為過(guò)失責(zé)任，但對(duì)于違反忠實(shí)義務(wù)的像自我交易這樣的利益相反交易，可規(guī)定為嚴(yán)格的無(wú)過(guò)失責(zé)任。

3.3 公司內(nèi)部統(tǒng)制系統(tǒng)建立的義務(wù)

日本規(guī)定公司建立內(nèi)部統(tǒng)制系統(tǒng)的義務(wù)，起因于日本三和銀行美國(guó)支部負(fù)責(zé)人因違法被課以巨額的罰款，而其股東以公司董事違反了監(jiān)視義務(wù)對(duì)其提起要求巨額損害賠償訴訟[5]。針對(duì)我國(guó)實(shí)踐中監(jiān)事監(jiān)督制度普遍虛化、董事對(duì)高管人員的監(jiān)管的弱化現(xiàn)象，規(guī)定公司建立內(nèi)部統(tǒng)制系統(tǒng)是我國(guó)立法的當(dāng)務(wù)之急，一方面可以有效強(qiáng)化董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督職能，另一方面可以從制度上減輕董事因違反監(jiān)視義務(wù)而引起的被訴風(fēng)險(xiǎn)。

此外，借鑒日本公司法的進(jìn)一步擴(kuò)大股東監(jiān)督權(quán)、建立會(huì)計(jì)參與制度、擴(kuò)大會(huì)計(jì)監(jiān)查人任意設(shè)置的范圍等改革，對(duì)于我國(guó)建立公司監(jiān)控制度大有裨益。

[1] 浜田道代.會(huì)社法[M].東京:有斐閣,2005.

[2] 王保樹(shù)主編,于敏,楊東譯.最新日本公司法[M].北京:法律出版社,2006.

[3] 崔延花譯.日本公司法典[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2005.

[4] 周劍龍.日本公司法制現(xiàn)代化中的股東代表訴訟制度[J].南京大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)、人文科學(xué)、社會(huì)科學(xué)版),2006,(3).

[5] 劉小勇.解讀日本2005年公司法的大修訂[J].太平洋學(xué)報(bào),2007,(1).

F276

A

1005-5800(2010)12(c)-056-02

陶斌智(1980-)，男，湖北黃岡人，廣西梧州學(xué)院法管系講師，華中師范大學(xué)博士生，主要從事經(jīng)濟(jì)法研究。