防衛過當在司法中的認定問題

文◎周清水張啟娟

防衛過當在司法中的認定問題

文◎周清水*張啟娟**

一、正當防衛與防衛過當的界限問題

如何界定正當防衛的限度，我國刑法理論上對此沒有形成一致認識，大體上存在著“基本相適應說”與“客觀需要說”的爭論。

“基本相適應說”是我國正當防衛必要限度的傳統觀點，該觀點認為，防衛行為的性質、手段、強度和后果，要同不法侵害的性質、手段和后果基本相適應，才能成立正當防衛。“客觀需要說”（又稱為必要說）主張必要限度以制止住正在進行的不法侵害所必需的行為為正當防衛的必要限度。只要防衛行為是制止不法侵害所必要的，無論造成的損害是輕是重，防衛都屬適當的。如果不是非此不能制止不法侵害，造成不應有危害的，就應認為是防衛過當。

“基本相適應說”認為防衛行為必須與不法侵害行為相適應，而不論防衛行為是否為制止不法侵害所必須，雖然有利于對防衛人進行必要的約束，但卻不利于保障正當防衛權利的充分行使。因為，當我們受到犯罪行為攻擊時，特別是在受到激烈攻擊時，我們對自己的防衛行為是否與侵害行為相適應很難做到清醒認識，“基本相適應說”對防衛人有些強人所難。例如，當某個歹徒赤手空拳對我們進行毆打時，我們使用刀子將該歹徒刺成輕傷，盡管結果不是很嚴重，但是由于我們使用了刀子，與歹徒的赤手空拳相比，正當防衛的強度超過了不法侵害的強度，因此我們的行為應被認定為防衛過當。這種結論明顯違背了公平原則。因為如果我們不使用刀子，可能我們就會成為最終的受害者。

“客觀需要說”認為凡是防衛者所必須的限度，哪怕強度大于不法侵害，防衛者的行為就沒有超過必要限度；不是必須而采用，哪怕強度小于不法侵害，則是超過必要限度。這雖然有利于鼓勵公民實行正當防衛，但可能出現不利于防止防衛權濫用的現象。如果片面強調，有可能給人以借口，即為維護一個很小的合法權益，而給對方造成重大的損害，從而任意擴大防衛限度。例如，甲盜竊了乙1000元錢后逃跑，乙在后面緊追不舍，但甲速度較快，馬上就要拐彎失去蹤影，乙見狀撿起地上一磚塊向甲擲去，正好砸在甲的頭部，將甲砸死。從整個案情分析，如果乙不采取上述方式，就不能追回被盜去的錢財，乙所采用的行為正是制止侵害發生所必須的手段，按照“客觀需要說”，乙的行為應該認定為正當防衛。但是我們從一個公正的立場上看，人的生命是無價的，難道能夠為了保護1000元錢，就可以剝奪盜竊者的生命嗎？從這方面理解，乙的防衛行為給甲造成重大損害，明顯超過了必要限度，依法應認定為防衛過當。

對于正當防衛限度的理解，應綜合考慮以下條件：第一，防衛行為必須是排除侵害所必要限度內的行為。但是，不能想當然地認為，只要是必要的，就都應該允許，這還涉及一個利益衡量問題。第二，該行為作為保護自己或他人權利的手段，必須將對利益的侵害或者威脅降低至最低限度。即不允許借口正當防衛，肆意損害侵害人的利益。第三、要考慮防衛人的期待可能性問題，即對于正當防衛行為不宜苛求，對防衛人不宜要求過嚴，而應不同情況不同對待，因為不法侵害多是突然襲擊，防衛人在倉促之間很難準確判斷出侵害行為的性質和危害程度，更不可能周全慎重地選擇防衛的手段。如果對正當防衛要求過嚴，會挫傷公民同違法犯罪行為作斗爭的積極性，有悖于法律規定正當防衛的初衷。

筆者認為，行為人的行為是不是超過防衛限度，成立正當防衛還是防衛過當，應從以下兩方面來予以認定：

一是從防衛強度來看，防衛人采用的防衛行為必須能夠制止不法侵害行為，起到保護合法權益的效果。即防衛人的行為必須符合客觀需要，采用 “客觀需要說”的理論。如果將防衛行為僅僅限制在相適應的范圍，便不能起到保護合法權益的作用，從而限制正當防衛的行使。

二是從防衛行為造成的后果來看，與所保護的合法權益相比，不能給侵害人造成重大損害，即兩者不能存在過于懸殊的差異。此時參考的是“基本相適應說”的理論，但考慮到防衛人的具體情況，不能要求苛刻，只要兩者不存在明顯差異，就不能說防衛人超過了防衛限度。

防衛強度與防衛結果又是相輔相成、缺一不可的。前者是后者的前提和原因，后者是前者的表現和結果。如果防衛人的防衛行為所采用的手段、強度超過了不法侵害的手段、強度，只要沒有出現重大的損害后果，也不應認定為超過必要限度。

在具體承辦案件過程中，是否超過必要限度，應綜合案情全面分析，一方面要考慮不法侵害行為的危險程度、侵害者的主觀心理狀態，以及雙方的手段、強度、人員多少與強弱、所處的客觀環境與形勢等等。另一方面還應考慮防衛行為所保護的利益與防衛行為所造成的損害后果是否均衡，雙方不能懸殊過大，不允許為保護微小合法權益而造成侵害者重大損害。

二、假想防衛中的防衛過當問題

假想防衛是指行為人由于認識上的錯誤，把實際不存在的侵害行為誤認為存在，從而錯誤地實行正當防衛，造成他人無辜損害的情形。假想防衛是由于事實認識錯誤所引起，因此，假想防衛不是故意犯罪。在多數場合下，假想防衛人對于是否有不法侵害發生以及所針對的對象是不是不法侵害人應該預見，只是由于過于自信或者疏忽大意而沒有預見到，從而錯誤實施防衛行為導致無辜的損害結果的發生。因此，假想防衛人是一種主觀上過失的犯罪行為。但是，在某種場合下，由于客觀條件限制，假想防衛人根本不可能預見到是否有不法侵害發生以及所針對的對象是不是不法侵害人而導致損害結果發生的，假想防衛人主觀上不存在罪過，其行為是一種意外事件，不應承擔任何刑事責任。

假想防衛過當是指本來不存在不法侵害，但行為人誤認為存在而實施防衛行為，且這種行為對假想的侵害存在過當的場合。事實上假想防衛過當是假想防衛與防衛過當的一種競合，行為人的行為既存在假想防衛，又存在防衛過當。對假想防衛過當的認定應區分不同情況予以處理：

第一種情況是行為人對假想防衛部分與過當的部分都存在過失，全案應以最后結果認定為過失犯罪。例如，甲從乙家門口經過，見乙家門口涼曬的衣服被風刮落地上，遂生善心，欲將衣服撿起重新晾好，恰逢主家乙回家，誤認為甲為盜賊，持棍將欲擊打甲之手臂，因后者躲避而誤中頭部而死，全案應直接以過失致人死亡罪定罪處罰。

第二種情況是假想防衛部分為過失，而行為人對防衛過當部分為間接故意，此時應以故意犯罪對行為人定罪處罰。

第三種情況是假想防衛部分與過當部分有一個屬于意外事件，而行為人對另一個存在過失，則只以有過失部分認定過失犯罪。.

第四種情況是假想防衛部分與過當部分都屬意外事件，全案應以意外事件認定。例如行為人為救少女而力斗歹徒，一便衣民警不知何故，未亮明身份就上前制止并抓住行為人手臂，行為人在體力不支情況下誤認為該便衣民警系歹徒同伙，故而抽刀刺向民警，該民警恰好患有血友病并因此流血不止，直至死亡，則全案應以意外事件認定。

*河南省鄭州市二七區人民檢察院研究室主任［450015］

**河南省鄭州市二七區人民檢察院研究室［450015］