將信用卡套現入罪是司法“造法”

文◎葉良芳

將信用卡套現入罪是司法“造法”

文◎葉良芳

高人民法院、最高人民檢察院聯合發布的《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第7條第1款將特約商戶幫助持卡人套取信用額度內資金的行為解釋為非法經營罪的一種行為方式，超出了司法解釋的限度，是一種造法性解釋。事實上，信用卡套現是將信用卡內的消費信貸額度直接轉化為現金提取出來，非常類似于《刑法修正案(六)》增加的《刑法》第 175條之一的“騙取貸款、票據承兌、金融票

最證罪”，但《解釋》何以不以該罪論處？《解釋》的起草者給出的理由是，“騙取貸款罪的犯罪主體是信用卡持卡人，特約商戶是持卡人的幫助犯，這樣可能導致刑事處罰范圍過大，不利于突出打擊重點。”然而，根據犯罪構成原理，確證的行為事實與具體的罪名是一一對應關系，某一確證的行為事實構成A罪，則不能同時又構成B罪(即使在法條競合、想象競合的情況下，最終的結論也是確定、唯一的)。信用卡套現是持卡人和特約商戶共同實施的行為，持卡人是真正的套現者，是“主犯”；特約商戶只是套現行為的幫助者，是“從犯”，從犯構成非法經營罪，而主犯無罪，這顯然是違背基本法理的。信用卡套現行為本質上是一種幫助持卡人融資取現的行為，并不具有社會危害性，因而不應以任何理由、任何形式將其犯罪化。規制信用卡套現行為，關鍵在于改變目前的信用卡透支制度，給予刷卡取現和刷卡消費同等的優惠待遇。

（摘自《法學》2010年第9期）