經濟法視野下的標準化體制改革與競爭規制

羅海林

(西南政法大學,重慶 400031)

經濟法視野下的標準化體制改革與競爭規制

羅海林

(西南政法大學,重慶 400031)

標準化;改革;行業自主;限制競爭

標準作為當代社會和經濟發展的重要技術基礎之一,是維護市場秩序和推進技術進步的重要手段,是現代化、規范化和專業化的基石。但是其不利的一面同樣明顯,集中表現為規范的標準化對市場競爭的限制性作用和不規范的標準化對市場秩序的破壞性影響。如何正確地進行標準化改革和規制相關的競爭行為,充分發揮標準化的積極作用來保障市場秩序和促進經濟發展是一個值得探討的問題。

工業社會是標準社會,市場經濟的規模發展也是建立在標準化的基礎之上的。標準,這種看不見的秩序充斥著我們的生活,深刻地影響和塑造著這個社會。遺憾的是如此重要的秩序安排在我國隨著市場經濟的發展卻未得到及時的調整和改進,由此對市場競爭和深化產生了不利的影響。因此,我國既有的標準化體制急需改革。本文就以標準化改革為切入點,重點探討了標準化體制改革與市場競爭這一重要問題。

一、從“政府主導”到“行業自主”:經濟法視野中的標準化體制改革

標準化體制是指標準化活動開展的組織方式、管理方式和運行方式的總稱。標準化體制是標準化活動有效開展的組織上和制度上的保證。它通過規范國家、行業以及企業之間的關系,明確各自的職能來組織全國標準化活動的開展。一般來說,它包括三個方面:第一,標準體制。它確定的是標準性質和標準分級的問題。第二,標準化工作管理體制。它確定的是標準化的分工負責和管理權限的問題,即明確政府、企業以及社會中介組織之間的關系。第三,制定標準的具體組織形式。其中,標準化工作管理體制是標準化體制改革的重心和關鍵,也是本文所要闡述的主要問題。

(一)標準化體制改革的一般陳述

我國標準化事業的基本架構是由 1989年 4月 1日開始實施的《中國人民共和國標準化法》所確立的。標準化體制的最主要的特點可以歸納為“政府主導”或“行政主導”。這種帶有計劃經濟印跡的體制雖然曾經發揮過重要作用,但在如今社會主義市場經濟已經初步建成的環境下已經弊端百出,對經濟發展的消極作用日漸突出:第一,單純依靠政府辦標準化,體系不完善,難以適應市場經濟發展。按行政系統、行政層次來進行標準化管理線條較粗,不能形成一個覆蓋全國各行業、各地區、各層次的標準化網絡。面對經濟和技術不斷變化和發展的今天,靈活性和適應性都較差。[1]第二,企業主體作用體現不足。企業標準化是整個標準化工作的基礎,在較成熟的市場經濟條件下,企業標準,特別是領先企業標準往往代表所在行業的最高水平。但是,由于我國標準化體制的政府主導色彩,即使是有積極性的企業,主體作用也發揮不夠。《標準化法》確立了政府機構在我國標準化事業中的絕對主導地位。本為豐滿、生動、多樣、個性化的企業標準逐漸形式化、空洞化,干脆變成了國家標準或行業標準的簡單拷貝。企業的標準化活動異變為純形式主義的東西。[2]這種機制導致一方面政府花力氣制定的標準少人問津,另一方面由于缺乏企業參與,標準整體水平上不去。第三,強制性標準問題困擾企業。我國強制性標準較多,客觀上妨礙企業根據自己情況和市場需求選擇適應自己的企業標準。在激烈的市場競爭中,企業直接面對市場,企業標準成為企業求生存、求發展的重要手段。但是過多的強制性標準以及不合理的強制性項目使得企業在市場競爭中束手束腳,難以發揮主體作用。第四,強制性標準的執法問題沒有解決。既然是強制性標準就必須要進行嚴格的監督和檢查。但是標準化行政主管部門畢竟不是司法機關,其強制能力或執法力度的有限是顯而易見的。這一點在《標準化法》中也沒有解決。因此,強制標準很難做到“有法必依”。第五,地方標準客觀上有成為地區間經濟活動壁壘的可能。地方標準本意是補充國家標準和行業標準的不足,但是在實踐中往往存在地方標準被有意或無意地用作地方保護主義的“法寶”,這對于建立全國統一的大市場來說顯然是不利的。很顯然,標準化體制改革已勢在必行。在市場經濟里,標準應接近消費者,標準應以企業為主體。政府可下放標準化的部分權力,減少對企業中標準的具體干預。[3]改革的目標是逐步建立起適應我國市場經濟體制要求的、比較完善的標準體制、標準化管理體制和標準化工作運行機制,使標準水平滿足國民經濟和社會發展需要,標準化工作與國際接軌。

無論從世界標準化發展趨勢還是結合我國國情,許多研究者都認為行業主導型模式將是我國標準體制改革的必由之路。概括來講,以下幾方面是改革的主要內容:第一,結合本國市場經濟和行政改革的要求,合理界定標準化各方的權利義務和組織關系,特別是正確認識政府的有限職權,調整標準化管理機構,建立起政府對標準化工作的宏觀管理制度;第二,協會本來是跨部門、跨地區、跨所有制的行業組織,長期以來把它們分別劃歸業務行政部門去管,仍然沒有跳出部門管理的框架,很難實現真正意義上的行業管理。[4]因此要提升行業協會的地位,保障行業活動的經費,充分發揮標準化協會和各個行業協會在標準化中的主導作用;第三,改革計劃管理和經費管理辦法;第四,重視標準化民主建設,重視和發揮企業界、技術機構和消費者的作用;第五,在以上基礎上盡快修訂完善標準化法律法規。

總之,之所以選擇“行業主導型”作為當前我國標準化體制改革的取向,歸根結底在于我國已經走過了適合“行政主導型”的計劃經濟階段,但是還未進入適合“市場主導型”的成熟的市場經濟階段,這一轉變是歷史的選擇。

(二)“行業自主”的中國語境及其實質

行業協會是社會中介組織,是由獨立的經營者所組成的為保護和增進全體成員的共同利益為目的的非營利性組織。它是社會分工細化和市場競爭激烈的自然結果,反映了各行業的企業自我服務、自我協調、自我監督、自我保護的意識和要求,對規范市場有序發展,解決行業內部矛盾,實現社會資源的優化配置起到積極的作用。

具體在我國,行業協會的生成途徑主要有四種:第一種是體制內生成。即由政府轉變職能,由政府行業主管部門組建行業協會,在政府的授權或委托下,承擔部分行業管理職能;第二種是體制外生成。即由企業自發形成組成本行業協會進行自律管理;第三種是體制內外結合生成。既是在政府的直接倡導和大力培育,又是在各類相關經濟主體的自愿加入的基礎上產生的;第四種是法律授權產生。

其中,第一種生成途徑的行業協會最多。因此,現在所謂的由“國家主導型”向“行業自主型”轉變所針對的主體主要是前述第一種體制內生成的行業協會。

然而當前我國行業協會存在的主要問題是“非政府組織的政府性”和“非營利組織的盈利性”,以至于被人們形象地稱為“五子登科”:“戴著市場的帽子,舞著政府的鞭子,坐著行業的轎子,拿著企業的票子,供著官員兼職的位子”。在此基礎上所建立起來的“行業自主型”的標準化體制只能成為政府權力的延伸和市場發展的累贅。因此,我國標準化體制的改革必須以行業協會的轉變為前提。當前行業協會必須實現以下轉變:第一,從行政依附者變為獨立的溝通者;第二,變市場中的淘金者為企業的服務者。第三,變政府利益的代表者為行業利益的代言者。第四,變市場壟斷者為市場競爭的協調者。唯此,才有標準體制真正改變的基礎。

二、標準化體制改革與市場競爭

標準化是指在經濟、技術、科學及管理等社會實踐中,對重復性事物和概念,通過制定、發布和實施標準,達到統一,以獲得最佳秩序和社會效益。建立在統一原理、簡化原理、協調原理和最優化原理上的標準化以追求統一為實質,這顯然與追求多元為實質的市場競爭背道而馳,二者似乎天生存在著矛盾。然而在時序上作為市場競爭前提安排的標準化對市場競爭的影響是舉足輕重的,這又決定了二者的密切聯系。

(一)知識產權、協議與公共物品:標準的性質分析

標準是標準化的結果和產品。標準化的性質決定了標準的屬性。著眼于前文所述的標準化改革的立場,本文認為無論標準化改革還是標準競爭,正確認識和處理標準化與標準的多重屬性至關重要。

從經濟學上講,廣義的標準可以分為兩類,一類是用來降低交易成本的設計,比如法律制度;另一類是在實體上具有經濟外部性的,比如技術標準。本文主要是在后者上使用“標準”一詞。[5]不同的標準類型因其生成方式、參與人員和最終用途不同而屬性各異。企業標準是由企業自己制定的適用于企業內部的標準體系,其本質是企業所擁有的自主知識產權。行業標準、地方標準和國家標準則不同,它們是由行業協會或行政主管部門組織企業協商達成標準協議,其法律屬性是多方達成的協議。但是制定各方并不享有產權,根據法律規定只有行政主管部門才享有制成標準的版權。

當前標準化改革的一大舉措就是開展企業標準和行業標準、國家標準之間的轉化。一些優秀企業的企業標準已經被行業協會采納為行業標準甚至成為了國家標準。無疑這一企業會因此取得市場競爭優勢。但是從經濟學上來講,標準一旦制成,就成為了既無競爭性也無排他性的公共產品,其他經營者也可采用。其中就存在三個需要處理的利益關系:第一是企業的自主知識產權和標準版權的利益關系;第二是行業協會、政府主管部門與其他企業的利益關系;第三就是制作標準的企業與其他企業的利益關系。錯綜復雜的關系是科技、經濟和法律三者發展與博弈的結果。標準化的以上性質及其利益關系將是下文闡述標準化與競爭問題的邏輯起點。

(二)標準化:市場競爭的雙刃劍

標準化于市場競爭是一把雙刃劍。一方面,“得標準者得天下”,標準化有利于市場競爭。首先,它是現代化大生產的必要條件,從而使規模經濟成為可能,為競爭提供了廣泛空間;其次,標準化是實行科學管理和現代化管理的基礎,有利于先進的生產組織和制造技術的推廣應用以及產品質量的提高,進而優化了市場個體的競爭能力和市場總體的競爭效益;再次,源于標準的特點和作用,標準化能為市場經濟創造平等競爭的環境,消除障礙,促進市場競爭。另一方面,標準化對市場競爭也有許多限制性影響。首先,標準化事實上是在設立市場壁壘,建立進入門檻,借此減少競爭參與者;其次,通過對一些不必要的技術指標和原料的標準化設定,提高了市場參加者的競爭成本,這不利于中小企業在市場競爭中的生存和發展,進而減少了大企業所面臨的競爭威脅,最終降低了市場的充分競爭程度。[6]在標準化過程中勢必會淘汰不符合標準的市場主體,市場競爭由此減弱;再次,以標準化為借口,拒絕給更具技術優勢但不符合原有標準的革新產品以認證,以此降低市場競爭的激烈程度;復次,正如有的學者所指出的那樣,“超一流的企業正是通過對游戲規則的控制和壟斷取得的優勢地位并獲取超額利潤。從本質上講,世界級領先企業是通過標準的推出節奏控制著市場競爭和游戲規則。技術標準的本質意義不是技術,而是權力。標準的運用不是針對產品和用戶的,而是針對競爭對手和協作廠商的。”[7]具有標準優勢的企業可能利用自己的優勢地位進行不正當競爭,有損市場公平;最后,對于各種具體標準而言,國家標準涉及政府干預,地方標準與行政壟斷緊密聯系,行業標準活動自律不足,缺乏監督。這些都有可能導致標準化削弱市場競爭和損害競爭公平。

法律所要關注的不僅在于避免標準化這種客觀對市場競爭的限制作用,更在于規制利用標準化破壞市場公平競爭的行為。

(三)有利于促進市場競爭的標準化改革探析

如前所述,“行業自主型”的標準化體制是我國的現實選擇。同時,這也是一種有利于促進標準市場競爭的的新體制。筆者認為,作為一種過渡體制,它最重要的作用在于擬制了一個標準市場,對處理標準化中存在的三種利益關系做出了初步的探索。標準是為了在一定范圍內獲得最佳秩序,經協商一致制定并由公認權威機構批準,共同使用和重復使用的一種規范性文件。從法律性質上來講,標準是一種協議,是各方達成的關于標準化對象共同使用和重復使用的合同,體現的是多方意志和利益。但另一方面,隨著世界經濟向區域化、全球化方向的發展以及現代科學技術的發展,標準與知識產權日益緊密結合。后者作為標準要素最重要的部分——技術要素而被納入標準之中。特別在高科技領域,標準的協商基礎和知識產權的專有性存在沖突,加之“專利灌叢”,則使問題更加復雜。在網絡條件下,由于兼容性和互補性的需要,使以知識產權為基礎的標準越發陷入個體利益 (知識產權私有)和公共利益 (知識產權的公共品屬性)的沖突當中。[8]標準的目的在于統一適用,而知識產權的行使方式之一則是許可授權,因為后者是一種私權利,能保障個體的利益。因此,在標準協商過程中,即標準制定中,實際上的所謂協商,實際上是知識產權產品的競爭。因此實際上標準化的起點是從企業自主知識產權開始,標準以商品的形態出現在行業產品的市場中,經過優勝劣汰的競爭機制篩選出最具普適性的優秀標準產品,然后輔之以協商機制,從而最終形成制成標準。當然產品和企業作為標準的主要載體最能體現標準的質量,因此這一擬制市場還是以實體市場為依托的,標準競爭最終還是體現為產品與企業的競爭。這一競爭的目的在于各個參與者都想自己的知識產權更多地融入制成標準中,使這項權利為自己帶來更多收益。因為以知識產權要素為核心的標準一旦實施,就會成為既無排他性又無競爭性的公共物品被廣泛采用,這可能會擴展該企業這一知識產權許可的范圍和力度,提升了企業形象、地位和競爭實力。因此,標準的法律屬性和經濟屬性的互動,為標準競爭提供了根本動力。較之以往體制下的無標準競爭狀態,筆者認為這更能將二者有機的聯系起來,使標準競爭為市場競爭服務,市場競爭為標準競爭指路。

欲建立起這種競爭性的標準化體制,當前改革的核心在于標準化權利 (力)的重新分配,限制政府的行政權,擴大行業協會的自主權,維護企業的私人產權。其中之核心在于擴大行業協會的標準化權利 (力)。第一,行業標準逐步向協會標準轉變,為保持標準名稱的延續性、可保留行業標準代號實質為協會標準;第二,調整協會的組織機構,為充實技術實力可考慮與部門的標準化研究機構組合,或采取其他措施充實力量;第三,協會真正成為具有法人資格的,不以盈利為目的的公益性的標準化工作實體;第四,國家標準的制修訂工作,從國家依靠各行業主管部門為主逐步轉移到依靠各行業協會;第五,修改有關標準化法律、法規和規章,確定協會制定標準的法律地位;第六,標準制修訂所需經費,除國家需要制定的標準由政府支持外,主要依靠發展會員、對社會和企業提供有償服務等多渠道籌集資金。至于在企業出讓標準時是否應與對價,一種觀點認為標準是企業的自主知識產權和商業秘密,根據市場交易原則理應支付對價,否則協會就喪失了擁有標準版權的合法性與合理性;另一種觀點認為企業因此將技術優勢轉換為了市場競爭優勢,本身已經獲利,不再應該獲得對價。筆者贊成第一種觀點。因為大凡能作為標準樣品的企業標準其本身已經具備了市場優勢,在制標過程中經過競爭成為制成標準,只要經過協商后對標準未作實質性的變更,企業就應獲得公開商業秘密之風險和出讓標準版權的對價,何況企業還面臨著制標落空的風險。

三、標準化體制改革與限制競爭

在現有情況下,行為協會和企業主體地位的確立和主體作用的發揮是標準化體制改革的核心。[9]標準化體制改革可以利用行業協會發展之際逐步形成一個準標準市場,但是不可避免的是標準競爭與限制競爭的出現。

(一)行業自主下的限制競爭之原因

行業協會形成之原因與目的都在于維護行業利益。但行業利益又是由企業之個體利益訴求之融合的產物。不可否認的是企業利益之間是存在沖突與競爭的。行業協會作為企業的自愿聯合體,行業利益作為企業利益協商與妥協的產物,這種利益關聯性的特征就決定了行業協會對競爭的限制作用。由于行業協會的行為天然地接近于聯合行為,其也就必然內在地隱含著限制競爭的可能性。當行業利益與行業利益抑或社會利益發生矛盾時,行業協會選擇的可能是為協會會員或行業的局部利益服務,而行業協會一旦被從事聯合限制競爭行為的主體所利用,或行業協會本身試圖組織競爭者進行聯合限制競爭行為時,行業協會就是競爭者討論和形成限制競爭協議的天然和隱蔽的場所。

(二)行業自主下的限制競爭之展開

如果一個協會推薦其成員使用某些標準,如安全和質量標準,那么它起初并不具有法律重要性。因為成員有絕對的自由遵守或者拒絕這種建議。由于競爭原因和對協會的較強隱形義務,這種自愿政策很快變為成員及同一領域活動的其他經濟主體強行接受的正式標準。[10]行業協會標準化限制競爭的表現多種多樣,而且較一般的市場限制競爭行為更加隱蔽。

第一,行業標準化限制價格競爭。這是比較常見的情形。只要標準化客觀上導致價格趨同,即使行業協會本身并沒有限制競爭的目的,也有限制競爭的嫌疑。第二,行業標準化限制質量競爭。標準化雖有助于生產廠商保障和提高產品質量,但同時造就了產品質量的趨同,客觀上消解了競爭。第三,行業標準認證程序不合法所引起的限制競爭。行業協會同時作為認證機構而存在。影響力巨大的行業協會所主導的標準事實上成為強制性標準。作為同業競爭者,在進行相關認證是應按照法定程序回避,否則極易導致相關利益者的不當競爭。第四,行業標準化會引發集體抵制。行業協會下屬成員與尋求認證的企業具有競爭關系或利害關系,那么,該行業協會認證的公平性就會受到質疑,就會受到其他企業的集體抵制,標準實施就會相當困難。

(三)行業協會限制競爭之法律規制

許多市場經濟發達的國家和地區通過法律早對這種行為予以了禁止。例如,美國《謝爾曼反托拉斯法》第 1條規定:任何合同,以托拉斯或其他形式的聯合或共謀,限制州際或與外國間的貿易或商業的,均視為違法。在其行業協會主導下所進行的或以行業協會名義進行的聯合或共同行為,屬于該條規定的范圍。《歐盟反壟斷法》對行業協會的行為作了明確的規定:如果企業間的協議、企業協會的決定和聯合行動可能影響到成員國之間的貿易,并且其目標或效果阻止、限制或扭曲共同市場內的競爭,尤其是在以下情況下,則應當被禁止,并將被自動認為無效:……。該法明確把企業協會的決定列為反壟斷法調整的對象。在我國《反壟斷法》出臺前,對行業協會限制競爭規制的法律零亂分散,如《物價管理條例》第 29條,《國務院關于積極穩妥地推進物價改革,抑制物價總水平過快上漲的通知》第 6項的規定等,且只涉及價格壟斷方面,并不全面深入。《反壟斷法》出臺后對行業協會進行了規范。其中第 11條規定:“行業協會應當加強行業自律,引導本行業的經營者依法競爭,維護市場競爭秩序。”其后第 16條又規定:“行業協會不得組織本行業的經營者從事本章禁止的壟斷行為。”即明確禁止行業協會組織本行業的經營者達成壟斷協議。前已分析,標準是建立在協商一致的基礎上的規范文件,換言之,它是一種協議,也應該適用此項規定。

本身違法原則和合理原則是反壟斷法上用以判定具體案件是否涉及壟斷時使用的兩個重要的原則。本身違法原則要求對于被劃入屬于本身違法原則范圍的行為,只需證明該行為曾經發生過,至于它對競爭產生的具體影響和當事人的具體意圖,都不需要進行考慮。而按合理原則分析案件,則需要考慮行為的目的是否正當,對競爭產生的實際影響以及行為的結果對經濟效率產生的利弊等多方面因素。事實上,用合理規則分析標準化的過程,就是對標準化進行利益平衡的過程。利益的具體判斷和辨析在法律中一般被視為事實問題。在所有部門法中,事實問題都是非規則的,不能用經驗的法則來加以事先確定。[11]

行業協會畢竟不同于一般經營者,反壟斷法在對其進行規制時需要制定不同于一般經營者的規范原則,既要有原則性,也要體現一定的靈活性。借鑒國際通行的立法例,在原則上禁止其限制競爭行為的同時,要更多地考慮各種合理因素的存在,適用壟斷豁免制度。對于某些沒有限制競爭后果,雖然具有限制競爭的后果,但從整體上有利于技術進步、經濟發展和社會公共利益的,可規定針對行業協會的特殊情況予以豁免的制度。行業協會獲得豁免,必須有利于克服不景氣的經濟狀態,有利于促進整體經濟發展和社會公眾利益,并且沒有超過必要的限度,不當地損害一般消費者及有關事業者的利益。在對行業協會的限制競爭行為適用豁免制度時,有必要設定相關的程序性規定。許多國家的反壟斷法都規定了行業協會適用除外制度的申報、批準程序,行業協會在進行申報時,必須提出其限制競爭行為的正當理由,行為的目的、實施辦法和行為的后果,反壟斷執法機構對其申請要根據實際的市場情況進行評估審查,只有經過批準,行業協會的限制競爭行為才能真正獲得豁免。

此外,對于行業協會的限制競爭行為追究一定的法律責任可以起到制裁、警戒、教育的作用,同時又可以盡可能使受到損害的自由競爭秩序得以恢復。行業協會不同于一般的經營者,其限制競爭行為的實施往往是由于協會管理不嚴和成員企圖操縱協會利用協會所致,因此,對行業協會的反競爭行為,許多市場經濟國家規定同時處罰行業協會、協會負責人協會成員企業及其法定代表人,會員駐協會的代表等。如日本《禁止壟斷法》第 95條規定:“法人代表、法人或自然人的代理人、雇員及其他從業人員就該法人或自然人的業務或財產,實施下面各項所列違法行為時,除處罰行為人外,對該法人或自然人也處以下列的罰金刑。”在追究行業協會限制競爭行為的責任時,我國也有必要采取兩罰制原則。最后,因為我國現階段行業協會的性質及其限制競爭行為的復雜性,在追究其責任時宜于采用民事、行政和刑事的綜合責任制,這也是經濟法規制不正當競爭行為的一貫做法。

四、結語:有待解決的問題

我國市場經濟已經逐步走向成熟,競爭作為法律規制市場經濟發展的核心著眼點,也日益變得多元與復雜。其實,本文最終只是提出了這樣一個問題:競爭的法律規制是否應當突破“市場競爭”之局限,對市場競爭背后的那些競爭又該如何規制?市場競爭亦是諸種競爭博弈的結果,對市場競爭的法律規制固然對維護市場公平具有直接的功用,但是忽視如標準化競爭、招投標競爭、行業協會內部競爭等這些當前的非市場競爭對形成公平有序的市場秩序是不利的。因此本文選擇標準化競爭這一既涉及行業競爭也事關市場競爭的對象進行分析,意在說明競爭規制的復合性。筆者認為,對這一有待解決的問題進行深入探索將會開啟競爭法研究更廣闊的視野。

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[8] 毛豐付.標準競爭與競爭政策—以 ICT產業為例[M].上海:三聯書店,2007.

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D922

A

1008-5955(2010)02-0055-05

2009-10-03

羅海林 (1985-),男,重慶西南政法大學經濟法 2008級研究生,研究方向:經濟法總論,市場規制法。

(責任編輯:楊志遠)