新型生育案件中孩子最大利益原則的貫徹

黃宇

（遵義醫學院人文社科部，貴州 遵義 563003）

新型生育案件中孩子最大利益原則的貫徹

黃宇

（遵義醫學院人文社科部，貴州 遵義 563003）

家庭法；探視權；孩子最大利益原則

20世紀下半葉以來，隨著科學技術尤其是和生育相關的醫學技術的充分發展，社會生活發生著較大的變化，在婚姻家庭領域內也出現了較多的新型疑難生育糾紛。這些糾紛的復雜性已經遠遠超出了現有法律所涵蓋的范圍，但同時這些問題又是如此的重要，“盡管人類對自然規律的認識在不斷進步，這一問題仍然沒有喪失其與當今社會的關聯性和重要性，因為它不僅涉及所有的父親，而且也涉及所有的母親和兒童”[1]。在法律尚且不能應對的情況下，在處理糾紛時秉持相對正確的思路與態度，是法律學者及司法裁判者們都需要思考的問題。在這些糾紛中，比較典型的有“借腹生子”案件中生母不愿履行合同交付孩子的情況。我國法院也已開始對此種糾紛做出相應的判決。但筆者認為，糾紛的判決是個案的、簡單的、不足的。我們需要從案件表面切入，對社會生活中一些更為復雜的問題作出探討。為了這一目的，筆者選擇了我國和美國兩個類似的典型案件作為分析對象，以比較的方式由點及面，希翼得出更為切當的結論。

1 案件的基本情況及最后的判決

國內案件的基本情況：2005年12月，20歲的鄉下姑娘陳紅，以15萬元的補償金，同意替趙嘉及其妻“代孕”。可兒子生下來后，陳紅卻想留下孩子，不愿將孩子交給生父趙嘉撫養。為了爭奪兒子的撫養權，陳紅將趙嘉告上了南寧市江南區人民法院。陳紅說，孩子是她和趙嘉的非婚生子；趙嘉說，孩子是他和妻子請陳紅“代孕”所生。2008年9月11日，南寧市江南區人民法院審結了這起離奇的撫養權糾紛案，孩子撫養權判歸生父所有。

國外案件的基本情況：該案發生在美國新澤西州，原告為William Stern（斯特恩），被告為Marry Beth Whitehead（瑪莉）。瑪莉為代孕母親，30歲，已婚，為兩個孩子的母親。瑪麗和丈夫理查德共同與原告斯特恩簽訂了正式的代孕合同，除同意為斯特恩夫妻生一個孩子外，還同意放棄與孩子之間的父母子女關系，在孩子出生后即將孩子的監護權交給斯特恩夫妻，終止自己的親權。斯特恩夫妻付給瑪莉1萬美元作為勞務費。此后，瑪莉通過人工授精接受了斯特恩的精子，生下一個女嬰。嬰兒問世后，瑪莉發現自己對親生骨肉產生了不可分離的感情，于是單方面撕毀合同，將孩子轉移他鄉。斯特恩雇傭私人偵探，3個月后才找到女嬰的行蹤，并訴至法院要求強制執行代孕合同[2]。

陳紅一案的判決：法院認為，原被告簽訂的《代孕協議》明顯違反公序良俗，當屬無效。但是孩子已經出生，孩子的父母對孩子均有撫養權，由親生母親撫養孩子，對孩子的成長當然是有利的，但在孩子的父母必須分開的情況下，孩子只能確定由更有利于撫養孩子的一方攜帶。法官認為，陳紅在孩子出生兩年后仍自愿與趙嘉夫妻簽訂此協議，收取補償金，將親生兒子交由趙嘉撫養，可見其在孩子出生前和出生兩年后對撫養孩子的意愿都未發生改變。對于趙嘉而言，其妻無法生育，他們迫切想要一個孩子，應當說，其撫養孩子、需要孩子的愿望遠比陳紅強烈。其次，從雙方撫養條件來看，陳紅屬農村戶口，在城市無固定居所和收入。趙嘉有住所，收入頗高，其父母也出具證明表示愿意提供住房和經濟收入來照顧孫子，其妻亦表態愿意撫養孩子，撫養條件明顯優于陳紅。因此，為孩子的健康成長著想，應由趙嘉攜帶撫養孩子為佳。今后如陳紅具備較好的撫養條件，或發現趙嘉有不利于孩子的行為，可以再請求變更孩子的撫養權。最終法院判決：孩子由趙嘉撫養至其獨立生活止。

斯特恩一案的判決：案件中一審新澤西州法院認為雙方簽訂的代孕合同是有效的，應該執行，并按子女最佳利益的原則，將孩子判給了委托夫婦。代母無權收養和探望女嬰，委托方的丈夫享有單獨的監護權，其妻則有權收養孩子。代母上訴。新澤西州高級法院認為，代孕合同無論從法律的角度還是公共政策的角度均屬無效。法院認為，法律禁止販賣兒童的目的是要阻止一切有可能損害孩子利益的事情發生。而終止代母的父母權利的條款是與有關法律的規定相違背的，該規定要求終止父母的權利須提交有關父母不適合擔任親權人的證據，例如有遺棄行為或有收養令。該合同還違反了本州的公共政策，即在孩子出生前，不考慮孩子的最大利益，只將監護權給予父母一方。法院認為，懷孕的權利并不能自然地賦予自然父親和他的妻子以監護權。在庭審中法院注意到，代孕母親和她的孩子之間關系十分融洽，孩子見到母親后不愿分離。法院為了保護孩子的最大利益，推動當事人之間的溝通和合作，為他們指定心理醫生進行咨詢指導。法院很高興地看到他們公開在一起討論他們與孩子的關系，并達成諒解。最后，法院從孩子的最大利益出發，經與專家討論后裁決，允許代孕母親作為志愿者無償代孕，并允許其改變主意不放棄親權。孩子的生父享有監護權，孩子的生母享有探視權。

2 案件的基本法理分析

這兩個案例存在著極大的相似性：其中的孩子都攜帶了其懷孕母親的基因，當事人都事先簽訂了代孕協議，都在協議中約定過收取酬金并移交孩子，兩個母親都在孩子出現后對孩子產生了親情，都有將孩子轉移他鄉的經歷。在法院判決中也都不約而同地對代孕協議的效力進行了否定，并都以孩子的最大利益原則為依托來處理案件。最后的審判結果都將孩子的監護權賦予給了委托人中的丈夫一方。兩個案件的不同則在于懷孕方式的選擇。中國案件中，孩子是經由其父母婚外性行為的方式而出生，而美國案件中孩子是其生母通過人工授精的方式經由醫師處置接受委托人的精子而出生。前一個案件，我國法院的判決與新聞媒體的報道中也都使用了“代孕”字眼，但實質上，該案是民間典型的不孕夫妻“借腹生子”的情況。而美國案件則是典型的基因型代孕。

兩個案件的判決看上去也有很大相似性，但是若再仔細深究，最后的結果卻有著本質的區別。美國案件在處理過程中，在對孩子及其孕母之間的關系考察之后，指出孕母并不必然地因為曾在代孕協議中表達的意愿而失去與孩子的關聯，而孩子的生父及其妻子也并不必然地因為該協議而享有孩子的監護權。孩子監護權的確定必須要真正建立在孩子的成長利益基礎上。很明顯，在孩子與孕母有基因上的聯系，孕母也有與自己孩子保持聯系意愿的前提下，如果法院硬性地割斷了孩子及其生母之間的聯系，這對孩子及其生母都會產生極惡的影響，而這與該國家庭法的導向是相違背的。因此，美國法院在確定了孩子生父監護權的同時，賦予孩子生母以探視權。而我國的案件卻根本沒有提及這一點。盡管法官在判決中寫到“今后如陳紅具備較好的撫養條件，或發現趙嘉有不利于孩子的行為，可以再請求變更孩子的撫養權”，但我們稍微用腦都能思考到，只要孩子的生父及其家人有心躲避陳紅，那么陳紅幾乎無法實現再見到孩子的愿望。法院的這一筆基本是安慰性質的。筆者猜測，是法院有意識地回避了孩子生母探視權的問題。這一差別看上去很微小，然而巨大的不公平卻潛藏其間。

筆者贊成斯特恩案的最后判決結果，并認為這個結果才更為正確地揭示了目前這類復雜的新型案件的應有走向。在父母子女關系中，監護權是最為重要的權利。而對于沒有監護權的父母一方，探視權是其作為父母應該享有的最基本權利，子女享有與自己不同居父母的被探視權才符合子女的最大利益。在離婚案件中這種權利只有在當探視有可能會危害子女時才能夠被否定。如果不存在這些特殊情況，那么法律必須要設置一定的措施來保障該權利的行使與執行。法律規定的基本理由是為了保障子女的最大利益，讓子女不因父母的分離而缺失被愛及被想念的權利。任何東西都不能比孩子知曉自己的血緣與身份以及獲得親生母親的被愛與被想念的權利更為重要。無論是國家、政府還是個人，都沒有權利隨意地剝奪一個孩子的以上權利。這一原則在國外人工生育糾紛中已經逐漸得到大多數國家法律上的承認[3]。

3 特殊類型案件對子女最佳利益原則的貫徹

應該說，兩個案件中的每個判決都主張了孩子的最大利益。但很明顯，由于在內涵上缺乏清楚地界定，所以對該原則的理解存在偏差。這種偏差看上去很小，但是最終在個案結果上的不公平以及其對社會觀念的導向都將會產生極大的不同。筆者認為，國內的法官在處理案件時仍然帶有兩分法的簡單觀點。這種思維方式影響到了他們對子女最大利益原則的理解。判決看上去讓孩子得到了較為良好的生長環境，然而卻從本質上剝奪了孩子有權得到其基因母親的探視、照顧等權利。我們承認，陳紅一案不是普通的撫養權糾紛，我們也不主張人們通過“借腹生子”這種方式來解決無法生育的困境，但是當矛盾已經出現后，能否顧及到其中所有人的利益，尤其是弱勢者的利益才是更為正確的做法。而陳紅案中的兩個最大的弱勢者（即孩子與生母）的利益卻將受到幾乎無法扭轉的忽略及傷害。這個判決是令人唏噓的。筆者身為女性，行筆至此，深感疼痛。個案也許已經無法糾正，但不希望再看到類似的情況出現，那是法律的悲哀。正因為如此，我們有必要對子女的最佳利益原則在新型復雜的案件中作重新的考量。

子女最佳利益原則（the best interests of the child）系晚近發展出來的理論，在親子關系中逐漸受到重視，已成為規范親子法的中心思想和最高指導原則。1990年9月聯合國《兒童權利公約》生效。根據公約的規定，兒童從保護措施的消極“客體或對象”成為權利的積極主體。對兒童的保護不能是一種恩賜或憐憫。家庭法中監護制度的性質也發生根本性的轉變，從以父母權利（權力）為主導到以兒童權利為主導。其中，兒童的最大利益原則是公約的基本性原則。但必須承認，公約對兒童最大利益原則的基本內涵沒有作清晰界定。在現階段下，新型的輔助生殖技術的出現給該原則又帶來更新的沖擊。如何理解這一原則的基本內涵成為我們必須要正視的問題。

這一原則在我國的司法實踐中也基本上得到了大多數法官的支持。這是我國法律的很大進步。但是對這一原則內涵的理解是有出入的。我國學者王洪指出，我國的立法與學界的研究對子女最佳利益原則并未予以足夠的重視與關注，“子女最佳利益原則作為現代親子法的最高指導原則和終極規范價值，……國內學者對該原則的研究主要還集中在離婚后子女監護方面，對于父母子女關系的成立基本尚未涉及，以致有關身份確立規則（比如婚生子女推定與否認，非婚生子女的認領等）方面的理論學說大大落伍于外國家庭法”[4]。筆者同意該觀點，并補充認為，在普通家庭的父母離婚后涉及到監護權的確定時應該運用該原則在司法實踐中已經沒有太多爭論，但當特殊類型案件出現時，司法裁判者是否能夠跳離傳統的一些束縛，結合社會的發展變化，對這些案件作出前瞻的觀察則更是一個巨大的考驗。陳紅案件不是普通的離婚案件，孩子的生父生母不僅現在不能，將來也不能存在于同一婚姻關系當中，那么，此時對子女最佳利益原則的理解和運用就不能作簡單的類同化思考，必須要作深層的延伸。

我們承認，在陳紅案中，由其生父來監護孩子的判決是正確的，這有利于孩子的健康、教育與成長。但是，這不能成為剝奪孩子生母探視權的理由，除非孩子生母主動放棄。對兒童來講，照顧者的物質條件當然極其重要，但是對物質條件與精神支持而言，更應強調對子女在心靈上、精神上的支持。而父母經濟之優劣則非考慮的因素。在精神方面，知道自己的血緣傳承，并有親生父母的探視，感受親生父母的愛與想念是兒童最基本的權利。“政府應設法使兒童能夠盡量于原出生家庭中獲得最妥適的照顧，努力促進兒童健康與安全的成長環境”。無論父母是否離婚，兒童都應該有權利得到來自于具有血緣關系的親生父母的照顧。筆者認為需要將這個解釋擴展到類似于陳紅一案等特殊案件。同時，筆者不贊同判決中所列舉的理由，孩子生父的妻子或者祖父母是否能夠給予孩子較好的照護并不能作為忽略孩子生母探視權的理由，法律尊重孩子的被探視權的重要理由是因為這是兒童應該享有的最基本權利。

20世紀末期以來，子女監護事件的復雜性及爭執的激烈程度都使其本身逐漸成為法官頗感棘手的問題之一，而涉及到了婚外性關系或者人工生育等性質的新型案件則必然更加復雜，這要求司法裁判者對社會的發展要有更深入的認知。正如澳大利亞法學家維拉曼特所指出的，人們需要更進一步理解家庭法。“事實上的關系正在迅速地失去蒙受不道德的惡名的恥辱。非婚生的羞辱也在迅速消失”[5]。現實生活的復雜與演變也將遠遠超出法律的設定。這個過程中，家庭將逐漸更加地多元化，多父母家庭不應該再被簡單地當作社會的異端而被另眼看待。傳統的親子觀念、監護觀念等都需要進行新的審視，對傳統的家庭模式有可能逐漸出現的變化也要有一個逐漸接受的過程。這所有的變化都要求人們尤其是司法裁判者在需要作出相應的價值判斷時，必須結合社會的發展來作更為前瞻的觀察，而非簡單的否定或排斥。

[1] 王洪.從身份到契約[M].法律出版社，2006.164.

[2] 夏吟蘭.美國現代婚姻家庭制度[M].中國政法大學出版社，1998.122-124.

[3] 王洪.從身份到契約[M].法律出版社，2006.200.

[4] 王洪.從身份到契約[M].法律出版社，2006.224.

[5]（澳）維拉曼特.法律導引[M].上海：上海人民出版社，2003.21.

D923.9

B

1000-2715（2010）03-0302-03

遵義醫學院院博士啟動基金，項目編號為：ZYF-265。

王福軍

2010-04-10]